《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(12)
3．定金、违约金问题
《合同法》第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”一般认为，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。[54]《买卖合同司法解释》第28条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”此两项规定似均可适用于买卖合同预约场合。笔者以为，在预约合同中，当事人常常订立定金条款，体现了当事人对于订立本约“可进可退”的复杂心态。换句话说，定金在某种程度上是当事人双方对于一方退出签订本约可能造成的损失的预定。若严格适用《买卖合同司法解释》第28条，预约权利人可以在定金基础上进一步主张损失，往往并不符合当事人的本意，进而造成权利人的投机心理。因此，原则上应该限制该条规定直接适用于预约场合，将该条适用的前提限缩解释在根据缔约所处阶段的交易成熟度考虑，定金数额与权利人遭受的实际损害相比明显过低的场合。[55]需要补充的是，依照司法解释起草小组的意见，在预约定金场合，原则上应该排除《担保法》第91条关于定金不能超过主合同标的额20％的限制规定，“20％的限制规定只有在可计算合同标的额的情况下，方有适用之余地，而预约合同的标的是缔结本约之行为，难以计算合同标的额”。[56]严格说来，预约合同的标的的确是缔结本约的行为，因此不存在“合同标的额”的问题。但实践中可能出现预约合同中有明确的（本约）合同标的额的情况，比如在房屋买卖预约中已经可以确定（未来订立本约时的）房屋价款。在这种情况下，依前述起草小组的意见，应有20％的限制规定“适用之余地”。笔者也认为，20％的限制规定目的在于防止当事人对违约行为进行“私力惩罚”，既然在买卖合同本约中约定的定金数额不能超过合同标的额的20％，举重以明轻，在本约尚未订立之前的预约状态，更不应该超过20％的限制，从而给予当事人更多的逃离交易的空间。
如果预约合同中存在着违约金条款，由于违约金属于损害赔偿额的预定，预约合同的义务人如果已经支付了违约金，原则上不再需要赔偿对方的损失。当然，依据《合同法》第114条第2款，依然存在法官调整违约金高低的可能。在违约金高低问题上，应遵循前述损害赔偿额的确定方式进行判断。
（二）预约的解除
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