《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(13)
《买卖合同司法解释》规定了预约合同权利人的解除权。学理上认为，买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依《合同法》第107条追究违约方的违约责任；也可依据“合同法”第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。[57]预约合同解除时的损害赔偿，与前述违约责任下的损害赔偿并无本质区别，预约合同中如果有违约金条款，一旦解除合同，当事人也可以根据违约金规则主张权利，在此均不作赘述。有疑问的是，如果合同中约定了定金，当事人可否主张解除合同，要求相应的损害赔偿，同时要求返还定金（不适用双倍返还的定金罚则）。笔者认为，解除合同后，无论是基于清算关系说还是直接效果说，当事人都存在返还定金的义务，在此基础上，需要根据缔约阶段论的观点来确定当事人损害赔偿的数额。[59]
结语
《买卖合同司法解释》第2条前款不足以解决预约合同的认定问题，后款不足以解决预约合同的违约救济问题，需要通过解释加以明确。之所以预约规则难以把握，主要在于以下三方面的理论困境：
一是内容确定性困境。预约合同在内容上越确定，就越接近本约；越不确定，就越接近无拘束力的协议。预约处在无拘束力的协议和本约的中间状态，缺乏一条清晰的界线。
二是合同拘束力困境。预约在拘束力上越等同于本约，就要求预约的内容和形式确定性越接近本约，这也反而导致对预约的存在价值产生质疑；预约在拘束力上越弱，预约的内容和形式就越不能确定，在磋商义务的程度上越难与不存在预约情况下的诚信磋商义务（先合同义务）区别开来。
三是违约责任困境。预约在违约责任承担上越靠近本约的违约责任（继续履行／履行利益损害赔偿），就越无法厘清预约和本约的差异；预约在责任承担上越接近缔约过失责任（信赖利益赔偿），就越淡化预约的存在价值。
要走出以上困境，一种选择是将预约规则（《买卖合同司法解释》第2条）向本约的相关规则靠拢，甚至可以限缩预约规则的适用空间（如意大利法那样，通过形式和内容上的要求，将大量可以纳入预约的合同文本认定为本约或者无合同拘束力的协议，转而适用预约之外的规则），如此，预约规则在适用上可能更为清晰，但同时也更为僵化。
笔者赞成另一种选择，就是对预约规则的理解和适用更为弹性化。具体而言，在预约的认定上，只要存在订立本约的意思，同时存在足以构成合同内容确定性和形式的要求，就可以将其纳入预约进行调整；在预约的违约救济上，因根据继续履行、损害赔偿、解除的具体构成要件和当事人意思自治（定金、违约金等约定）的具体要求，结合当事人在缔约过程中的具体阶段和当事人的利益需求加以判断，不能一概而论。这样做，既能让预约制度更大程度地发挥功能，也符合现代交易日渐复杂的缔约磋商实践，更能反映和满足磋商阶段当事人的不同利益需求。
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