《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(14)
注释:
[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期。该案裁判摘要为：“预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。”
[2]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第15页。
[3]参见注[2]，第52页。
[4]参见注[2]，第52页。
[5]这种观点不仅在法国比较流行，甚至影响了早期（《德国民法典》颁布之前）的德国理论，如萨维尼认为，在不完全的、对当事人没有拘束力的协议和完备的协议之间，并不存在预约允诺这样一种中间状态。但这种学说也遭到质疑，比如有学者认为，买卖预约的一个独立功能在于延长订立本约的具体时间。参见C. M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile 3, Milano, 2000, p. 183,nota 10.
[6]这种意思甚至可以并非明示，如实践中存在如下“售房定金协议书”：“甲方收到定金后，必须履行所谈一切事项。出示售房的有关凭证，提供方便，尽快配合乙方办理售房事宜。等产权证转移到乙方，乙方在一个月内付清余款。”涉案法院认为，双方虽然将房屋买卖合同的具体条款拟定于《售房定金协议书》框架中，但签订目的是为了固定双方的交易机会，约束双方在条件成熟时签订房屋买卖合同，故《售房定金协议书》应认定为预约合同。见“王某某因定金合同纠纷案”[（2011）沪一中民二（民）终字第1982号]。
[7]我国台湾地区“最高法院”1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。参见林诚二：《民法债编各论（上）》，中国人民大学出版社2003年版，第32页。
[8]同注[2]，第52页。
[9]当然，有学者指出，《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定过于绝对化，应当允许当事人通过意思表示排除预约转化为本约。参见王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定—以商品房买卖预约合同为例》，《浙江学刊》2011年第1期，第151页。
[10]如果当事人仅仅部分履行预约中的给付义务，如部分付款或者虽交付使用但并未进行产权变更登记，一般并不认为预约已经转化为本约。如吴某与蚌埠基业房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案[（2012）皖民四终字第00023号]（文中若无特别说明，所引案例均来自“北大法宝数据库”）。
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