《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(15)
[11]当然，如果当事人就是否在将来订立本约并没有明确意思表示的话，则难以区分本约和预约，依据笔者在前文中的观点，考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，此类合同宜认定为本约。
[12]同注[2]，第53-54页。
[13]梁慧星：《预约合同解释规则—买卖合同解释（法释[2012]8号）第二条解读》，载中国法学网http://www. io-law. org. cn/show Article. asp? id＝3462, 2012年11月16日访问。
[14]实践中在认定附条件或附期限的预约上存在争议，如“杨某某与周某某房屋买卖合同纠纷上诉案”[（2011）沪一中民二（民）终字第1945号]中，双方约定“甲、乙双方同意在签署本协议后于2011年2月15日之前（甲方产权证出来后二周内）共同签订《上海市房地产买卖合同》”。涉案法院认为根据括号中的内容，这一条款属于对签约时间附条件的预约。
[15]参见注[13]。
[16]参见注[2]，第51页脚注4中引用的吴颂明；《预约合同研究》（《民商法论丛》2002年第2期）对预约的定义—“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”，并认为该定义“对预约概念阐述得更加具体完整”。
[17]参见隋彭生：《论试用买卖的预约属性》，《政治与法律》2010年第4期，第109页。
[18]从国外立法例看，皆采附停止条件的合同的观点。如我国台湾地区《民法典》第384条、《法国民法典》第1587条、第1588条、《德国民法典》第454条1项、《意大利民法典》第1521条、《瑞士债法典》第223条等。
[19]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1994年版，第56页。
[20]参见注[2]，第67页。
[21]参见腾威：《商品房认购协议的认定及其法律效力》，梁慧星主编《民商法论丛》（第37卷），法律出版社2007年版，第246页。
[22]参见许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年第10期，第79页。许教授将意向书分为主要规定当事人协商过程中的权利义务的程序性条款和主要用来记录未来正式合同内容的实体性条款两种。
[23]从后面第三部分的分析可以看到，如果认为预约合同的效力应该采“应当缔约说”而不是（被认为约束力较弱的）“必须磋商说”，或者采“内容确定说”，认为若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，就产生应当缔约的效力，那么，在这两种情况下，如果当事人约定对未来的缔约只负有诚信磋商义务的话，这种约定则不应该被认为构成预约。但正如本文后面所分析的那样，笔者对这两种观点都不认同，而更倾向于认为预约合同的效力恰在于使当事人负有诚信磋商的义务。
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