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《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(17)
[41]同注[2],第58-59页。
[42]参见注[34]。
[43]这一规则显然受到诉讼法权威学者Chiovenda的影响,他认为,尽管意思表示的行为本身不能被强制,但并不表示这一行为的法律效果在义务的履行层面也如此。
[44]《意大利民法典》第1351条:“未以法律规定的契约最终形式缔结的预约无效。”
[45]参见注[34]。
[46]See Henrich, Il contratto preliminare nelle prassi giuridica tedesca,in Riv. dir. civ.,2000, I, 691.
[47]“若债务人已注定不能履行,仍强求缔结一个合同,也就是‘不必要的概念法学型构造(unnotige begriffs juristische Formalitat) ’。结果还是以直接判令赔偿为佳。”Nicolas R Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht,Rn357.转引自汤文平:《德国预约制度研究》,《北方法学》2012年第1期,第152页。
[48]同注[2],第62页。
[49]参见注[2],第61-62页。依最高人民法院司法解释起草小组的观点,信赖利益通常包括所受损失和所失利益。其中,所受损失包括:缔约费用、准备履行所需的费用、已给付金钱的利息等;所失利益主要是另失订约机会之损害。对于所受损失,主要包括四项内容:(1)订立预约合同所支付的各项费用,例如交通费、通讯费等;(2)准备为签订买卖合同所支付的费用,例如考察费、餐饮住所费等;(3)已付款项的法定孳息;(4)提供担保所造成的损失。对于机会损失,最高人民法院认为应该将进一步研究和讨论。
[50]参见注[2],第62页。
[51]同注[28],周江洪文。
[52]苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第395页。
[53]See Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur.,XXI, Roma, 1990, p.6.
[54]此为一般原则,也不排除当事人作出解约定金的特别约定。比如约定“交付定金一方可抛弃定金而解除合同,收受定金方可双倍返还定金而解除合同。”
[55]梁慧星先生主张违约定金为损害赔偿之预定,性质上同于违约金,因此定金与损害赔偿不得并用。参见注[13]。


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