《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(6)
首先可以肯定的是，如果这些文本尚不符合《合同法解释（二）》第1条第1款等规定的合同成立条件，就不属于预约合同；其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立（但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同）；再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”，则也不属于预约合同的范畴。
那么，是否可以认为，只要符合《合同法》第14条、《合同法解释（二）》第1条第1款的要求，在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢？答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说，要构成预约，必须在内容的确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。从《合同法解释（二）》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看，也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式，直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力，那么，这样的文本也不应被认定为预约。比如，可以试想，假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种（诚信）磋商的义务，那么，这样的文本就不应该被认为是预约。[23]
看来，要回答这个问题，还必须对预约合同的效力作进一步的分析。
三、预约的效力
关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。[24]笔者认为，基于预约的性质，预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值，笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别？
依最高人民法院的意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是，在“必须磋商说”下，预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务，并不是进行简单的磋商就可以了；而相对应的，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此，预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。
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