《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(8)
需要补充的是，预约仅生债的效力，不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国，由于正式的买卖合同一经订立，就产生物权变动的效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出，在预约制度最为发达的意大利，预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约，而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合，也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力，为了保障不动产买卖预约权利人的利益，避免出卖人将标的物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中的登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上，在保障买受人的利益方面，意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。
四、预约合同的违约救济
（一）关于违约责任
《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么，《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”（尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定）以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系？
1．关于继续履行
关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济，存在三种不同的观点：
否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓‘法律上不能履行’”。[36]
肯定说认为，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效，否则当事人主张履行合同下的义务，恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约，则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场，便是佐证。[37]当然，强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]
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