《买卖合同司法解释》第2条评析/陆青(9)
内容区分说借鉴英美法上的经验，将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约的具体条款未有具体的约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务，最后即使一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，通过合同的补充、解释等原则，双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行，甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然，实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约，支持当事人主张本约履行利益的作法，虽然起到了“曲线救国”的效果，但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意，容易产生预约与本约认定上的随意性。
针对这些争议，最高人民法院司法解释起草小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态……宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”。[41]
笔者以为，在预约能否实际履行的问题上，采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前，理论界倾向于否认预约能够实际履行，并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务，理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发，推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是，立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题，反过来思考如果要取得这种判决，预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行，同时判决能产生物权变动的效果，因此在意大利法上，预约往往具有较高的确定性要求，而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似，使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系，进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到，一旦将预约限缩于内容接近本约的程度，预约制度就越来越僵化了，缔约过程中的其他大量文本（本可纳入预约制度调整）就会流离于法律调整之外，这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]
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