浅析药品通用名称与药品商标的博弈/彭育波(2)
地奥公司认为一审法院对于“银黄”是否构成药品通用名称这一关键事实认定有误，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院则认为：虽然鲁南公司早在1987年即开始生产“银黄口服液”，但在争议商标申请注册前，已有大量企业取得“银黄”类药品的生产许可，“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药品名称已经成为该类药品通用名称。在中药领域，“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的缩称，作为“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药品名称中的显著部分，“银黄”的含义虽不完全等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药品名称的含义，但结合《中国药品通用名称命名原则》的相关规定，并考虑到“银黄”类药品在争议商标申请日前的广泛生产，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药品的事实，应当认定“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。
商标评审委员会依据北京市高级人民法院的终审判决，重新作出商评字（2009）第27532号重审第477号《争议裁定书》，该裁定确认“银黄”为银黄类药品约定俗成的通用名称，同时，由于“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的缩称，以此作商标使用在医药制剂商品上，直接表示了该商品的原料等特点，也难以起到区别商品来源的作用，消费者一般也不易将其作为商标加以识别，因此，也缺乏商标有的显著特征。故依照《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，裁定撤销第1580496号“银黄”注册商标。
此后，鲁南制药集团不服商评字（2009）第27532号重审第477号《争议裁定书》再次起诉，但北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决维持了商评字（2009）第27532号重审第477号《争议裁定书》，第1580496号“银黄”注册商标被撤销的事实得到确认。
案件评析
第1580496号“银黄”商标争议案的时间跨度相当之大，从第1580496号“银黄”商标申请注册时的2000年3月到2011年9月北京高院针对重审裁定上诉案件作出终审判决，共历经十一年之久，而本案的证据收集整理，时间跨度更是从1984年跨越到2010年，前后长达二十六年。这在一定程度上体现了涉及到商标与商品通用名称之争的案件历来旷日持久的共有特征。同时，商标行政诉讼容易因行政裁定被撤销而发生“循环诉讼”的特点在本案中也得以体现。
本案中，第1580496号“银黄”商标的注册，与市场上“银黄”类药品被广泛生产、使用的事实，与一般公众的普遍认知是存在冲突的，但“银黄”也确确实实没有被直接列入药品国家标准或是行业标准。但事实证明，这与界定“银黄”名称的法律性质并没有直接的、必然的关联，而公众约定俗成的认知却成为了本案最终的定案依据。
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