浅析药品通用名称与药品商标的博弈/彭育波(4)
二、药品商标应当防止被淡化为通用名称
尽管药品通用名称因其具有“通用性”的特点，不具备标示产品具体出处的作用，从而不能作为商标取得注册，然而也并非所有的通用名称在它产生的那一天就成为了指代某一类商品的特定名称。例如在商标领域大家经常都会引用的经典案例——“阿司匹林”就曾今是药品商标，而如今却只是药品通用名称。这就不得不引出药品名称（或药品商品名称）这一概念。药品商品名称是不同厂家赋予自己生产的药品的特定称谓，目的是和其他厂家产品加以区别，药品商品名称具有商标的功能和属性，这一点也越来越多地被广大制药企业所认同，事实上，为数众多的药品商标，也正是以药品商品名称注册而来。
然而，由于制药企业在商标保护意识方面的不足和自身使用时的不规范，未将具有商标属性的商品名称申请注册，或是将注册商标作为药品名称来加以使用，最终导致这些独创性较强的名称或是商标被同行业大量使用，成为共有资源，最终淡化为通用名称，这对于最初创造出这些名称的企业来说，是十分可惜的。
结合本案而言，“银黄”类中成药曾多次被国家授予新药证书，同时，该类药品最早获得生产批文的记录始于1982年，分别是：西安正大制药有限公司，广西南宁百会药业集团有限公司，广西壮族自治区花红药业股份有限公司3家企业生产的“银黄”类药品；之后，在1984年时广西河丰药业有限责任公司获得生产“银黄”类药品的批号；再之后，鲁南集团于1987年获得生产银黄口服液的批号。此后，根据国家食品药品监督管理局网站检索信息显示，分别在1990年有1家、1991年有1家、1992年有9家、1993年有18家、1994年有25家、1995年有23家、1996年有63家、1997年有3家、1998年有9家、1999年有8家取得“银黄”类药品的生产资质，已达165家。而时至今日，可以生产“银黄”类药品的企业数量更是达到了319家之多。
而在前文的介绍中提到，鲁南集团申请争议商标第1580496号“银黄”是在2000年3月23日，距离“银黄”类药品最早获得生产批文的时间已有18年，距离鲁南集团自身开始从事“银黄口服液”的生产也有长达13年的时间。笔者认为，如果本案的争议商标申请日是在1987年，或许就很难认定“银黄”构成通用名称了（当然，这里并不是说“银黄”就不具有描述性或是造成功能误认的可能）。从某种意义上来说，“银黄”或许也可以算作是因为长期未注册、长期被大量使用而被淡化为通用名称的案例之一。
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