竞业限制中新用人单位民事责任形态研析/姚建军(2)
事实上，上述观点并不是对竞争者是否应承担责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构，而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在认识的差别，放在不正当竞争的视角下，是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为，竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系，属于违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为；而后一种观点认为这还不够，必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据是劳动合同法规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，其中“招用”的用语带有“主动”的含义，从全国人大法工委的论述看，其规制的主要是恶意挖人，即招揽行为。但这种解释与劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”的用语不一致，“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反，根据劳动部的该条规定，如果员工是主动应聘，但明确告知其与原企业没有解除劳动关系，而新用人单位仍予以雇佣，恐怕其连带责任仍无法避免。因此，从劳动合同法第九十一条规定解读，在竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上，这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题，我们能够接受竞争者的行为到何种程度。作者同意司法实践中的通行认定标准，即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系，可认定其违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。
竞争者承担连带责任的否定
在竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系的责任形态方面，司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的模式，对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据，则没有说明。
连带责任是一种加重责任，其承担只发生在法律有明确规定的情况下。侵权责任法颁布之前，除民法通则第一百三十条对共同侵权有概括性规定外，最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权有进一步阐述，尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出，但被认为是在侵权责任法之前对侵权责任规定较为详细的司法解释，对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权，不仅包括存在主观意思联络的共同侵权，还包括行为关联的共同侵权，即无意思联络的共同侵权，所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，对于员工存在竞业限制协议的事实，双方的主观状态存在多种情况，在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下，可以认为双方存在着共同故意。还有一种情况是员工并不告知竞争者签署有竞业限制协议，而竞争者知晓这一事实，在雇佣员工过程中，未与员工沟通。这种情况双方不存在意思联络，但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形，根据上述理论，其行为仍然构成共同侵权，要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说，司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。
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