竞业限制中新用人单位民事责任形态研析/姚建军(3)
问题是：侵权责任法对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合该法第十一、十二条的规定，通说认为侵权责任法所述共同侵权，仅包括有意思联络的主观共同侵权，而不再认可行为关联的共同侵权。对于无意思联络的数人侵权，仅在符合该法规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，行为人方承担连带责任，否则应承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，结论就会有所变化，前文所述非恶意招揽时双方没有交流，就不再符合侵权责任法规定的共同侵权，也不符合“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因为缺少员工或竞争者任何一方的行为，损害都不会发生。由此，要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德，应当构成不正当竞争行为，也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任，其更接近于侵权责任法规定的按份责任。司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，应承担连带责任”的逻辑就值得质疑。
当然，对这一问题，劳动合同法第九十一条似乎提供了另一个视角，雇佣尚未解除劳动合同的劳动者，与雇佣存在竞业限制协议的劳动者情理相似——从这一角度，如果我们认为劳动合同法规定的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话，其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正当竞争纠纷呢？关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则，本身又是值得讨论的问题。更何况，这种逻辑也可能被反过来解释为劳动合同法确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
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