罗马法上的法律错误溯源/班天可(2)
令人错愕的是，法官认为张某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或动机错误，而是诉诸罗马法的传统。罗马法对法律错误和事实错误的区分居然影响到了千年之外的中国的民事判决，并赫然成为法官价值判断的形成因素！学界中，主张法律错误不予救济的学者不在少数。[3]同时，主张在一定范围内救济法律错误的阵容也日渐壮大。[4]如胡吕银副教授就主张，“法律服务的普遍性并不完全符合我国的实际。即使存在所谓法律服务的普遍性，也难以避免人们在现实生活中发生法律错误。可行的办法是采用德国学理的区分法，依对法律错误发生的不同情形，分两种方式处理之，”即将“非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定的错误”作为不可撤销的动机错误，而将“因当事人的法律行为直接发生的错误”作为可撤销的内容错误。[5]
无论学者对法律错误的态度如何，至少“不得以对法律的无知为抗辩”是源自罗马法的原则这一点几乎是定论，或者说是争论的理所当然的前提。[6]对此，从未有人抱有疑问，因为谁都未曾直观地展示过，罗马法上的法律错误究竟是一个怎样的形态。[7]“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚在古罗马就已经形成了吗？罗马法上，法律错误一律不救济吗？如果不是的话，那救济的和不救济的都是哪些案型？法律错误在近代民法学中又处于怎样的地位？这就是本文所要解答的问题。
一、罗马法的“决疑论”特征和本文的方法
研究罗马法时需要一种特殊的方法，因为罗马法有明显的决疑论特征。决疑论的思维方式，简而言之就是个案分析，即拒绝用一个抽象的规则统治变幻莫测的世界，构造上和英美法相近。正如古罗马法学家Javolenus所言，“市民法中，一切定义都是危险的。定义之后又不得不改废的不在少数。”（Javolenus, D. 50, 17, 202）因为情况稍有变动，法律概念或规则就不再适用。所以，罗马的法学家对概念形成持审慎的态度。这样，就不难理解为何在庞大的罗马法学著述中居然没有权利能力、物权、法律行为、意思表示等在体系建构中不可或缺的概念，也不难理解创造出诉权actio、抗辩exceptio、禁令interdictum、原状恢复in integrumrestitutio等诸多救济方案的罗马法为何总也提炼不出“权利”的概念。[8]帝制时期，法学家基本都是政治家，被赋予解答权，但法学家针对个案的解答并不意味着普遍的真理，而只是一个经验，一旦发觉经验带来了不当的结果，就会重新加以思考。这样，体系上的重复和矛盾或许难以避免，但决疑论式的构造能保证个案处理的妥当性。
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