罗马法上的法律错误溯源/班天可(8)
Ulpianus, D. 16, 1, 6：当保证人受一位母亲的委托为她不在家的儿子的财产管理人做保（intercessi）时，试问，威雷亚努姆元老院决议对保证人是否也有效？帕比尼安在《质疑录》第九卷说，保证人可以援用抗辩。考虑到他们作保是受母亲所托，即便是为财产管理人作保也没有差别。帕比尼安又补充说，如果保证的相对人不知道保证人的担保是受母亲的委托，那么保证人的基于元老院决议的抗辩会遭遇抗辩的恶意反抗辩。
Papinianus, D. 16, 1, 7：因此，如果对方提出抗辩的恶意反抗辩，保证人基于元老院决议的抗辩就会失效，即便是这样，保证人对母亲不能提出反抗辩。因为他不可能以对事实情况无所知为理由。但是，赋予保证人以对财产管理人的无因管理之诉应不会有违公平，因为依据元老院决议委托无效，而财产管理人也因此不必付钱给保证人。
Papinianus, D. 31, 79：寡妇以遗产信托的方式从丈夫那里得到了一块土地，信托的内容是寡妇在死亡时将该土地留给丈夫的解放自由人，而寡妇临终时却将土地的果实留给了自己的解放自由人。基于男庇主的遗嘱本应主张土地上的权利的自由人不知道自己的权利，长期以来和其他自由人通过收获土地的果实生活。确定的是，自由人基于第一个遗产信托的请求，不因这一点（不知道自己的请求权·笔者注）被剥夺。
先看不允许救济的法律错误。D. 16, 1, 6和D. 16, 1, 7讲述了同一个案件，该案起因于罗马法对女性的歧视（保护）。公元46年，威雷亚努姆元老院决议（SC Velleianum）禁止女性为他人作保。[28]这样的背景下，D. 16, 1, 6中的母亲甚至无法为儿子的财产管理人作保，只得委托他人。倘若是普通的委托，受托人在完成委托事务后，对委托人享有费用偿还请求权（actio mandati contraria）。但本案的委托人是妇女，如果受托人（保证人）在完成委托事务（担保债务）后仍然可以向委托人请求费用偿还的话，这和母亲自己作保没有区别，违反了元老院决议的宗旨。根据决议，母亲对受托人（保证人）有一个抗辩权（exeptio SC Velleiani ）。结果，受托人（保证人）承担了债务，却无法请求费用偿还。帕比尼安认为，受托人（保证人）当然可以援引元老院决议作为抗辩，但债权人也会提出恶意反抗辩（replicatio doli）：受托人（保证人）既然明知委托人是女性，那为什么还要接受委托，缔结一个有瑕疵的保证？这就是文中所说的“抗辩的恶意反抗辩”。同样的反抗辩，受托人（保证人）却不能向母亲主张，因为他知道委托方是女性，却不知道如果女性有抗辩权：这不是事实错误，而是法律错误！这种情况下，受托人（保证人）得不到来自错误制度的救济，只能在向债权人履行债务之后向财产管理人提起无因管理之诉。这里的受托人（保证人），就是帕比尼安所说的“想获利的人”。对女性的费用偿还请求是法律所禁止的利益，主张对法律的错误不会使该利益起死回生。
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