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对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)的建议/孙斌(6)
这一规定可能只适用于一种类型的劳务派遣公司,即用人单位或者所属单位出资或者合资成立的劳务派遣单位。由于是向本单位或者所属单位派遣劳动者,从事劳务派遣业务又不需要获得劳务派遣行政许可,逃脱了人保部门的监管,可以无顾忌地损害“被派遣劳动者”利益。
笔者认为在劳务派遣单位尚未获得劳动派遣行政许可的情况下,可以约定六个月调整期或者过渡期,由劳务派遣单位与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者,到期仍未获得行政许可的劳动合同终止。同时还应将未获得行政许可列入劳务派遣协议提前解除的条件之一。建议本条应作以下修改:
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销,如属于行政许可被撤销、吊销、注销情形的,给予6个月期限与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者,被派遣劳动者安置后原劳动合同终止,
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销,如属于行政许可未延续情形的,给予6个月期限重新提出劳务派遣行政许可申请,并与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者,到期仍未获得劳务派遣行政许可的原劳动合同终止。
劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销,为劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议提前解除的必备条件之一。

第二十一条〔禁止转派遣〕用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
建议:对转派遣行为笔者认为应在立法上确定一个更严厉的惩罚措施,即用工单位实施转派遣的视为用工单位与转派遣的劳动者存在劳动关系。建议本条作以下修改:
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,用工单位实施转派遣行为视为与被派遣劳动者建立劳动关系,用工单位应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自实施转派遣行为之日起计算。

第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。
建议:劳动者依据劳动合同法第三十八条与劳务派遣单位解除劳动合同,也说明在《征求稿》第四、五条确定的辅助性岗位确定违法、违规并损害被派遣劳动者利益的情况下,被派遣劳动者有权单位方面解除劳动合同,并要求支付经济补偿。
由于劳务派遣单位只是单一的劳务输出,对具体劳动过程中应规范的行为不能作出具体规定,只能依从于用工单位的规章制度,故用工单位的规章制度作为处理劳动关系的重要依据,也是用人单位规章制度的重要组成部分。因此用工单位管理、规范被派遣劳动者的规章制度等同于用人单位的规章制度,被派遣劳动者依据劳动合同法第三十八条第四款规定解除劳动合同,这在法律上是成立的。


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