对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)的建议/孙斌(8)
笔者建议将《征求稿》第十八条规定的情形在终止劳动合同时列入经济补偿的范围。
要说明的是本条第三款排除了在劳动合同正常终止的情况下给予经济补偿的规定比较符合劳务派遣的特点,有利于劳务派遣单位的人员结构调整。
用人单位根据《劳动合同法》第三十九条规定与劳动者解除劳动合同不需支付经济补偿,而《征求稿》将第二十五条规定列入情形(包括《劳动合同法》第三十九条规定)给予经济补偿,存在立法时引用条款的错误。建议将《劳动合同法》第三十九条在《征求稿》第二十五条中规定专门条款,以便在《征求稿》第二十八条中排除经济补偿给付情形。
第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的,应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续,缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的,劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
跨地区经营劳务派遣业务的,劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。
建议:本条第三项情况在现实中是一种普遍的现象,如何纠正这一行为笔者认为缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务,其不遵守而是委托其它单位代缴,这一违法行为应当按劳务派遣单位没有依法为劳动者缴纳社会保险进行处理。一方面给予劳动者依据第三十八条第三款规定单方面解除劳动合同获得经济补偿的权利,另一方面也促成劳务派遣公司依法为劳动者缴纳社会保险。建议本条作以下修改:
跨地区经营劳务派遣业务的,劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的社会保险。劳务派遣单位实施上述行为的,视为没有为被派遣劳动者缴纳社会保险。
第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者,依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的,在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系,用工单位应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
建议:本条在实践中将是一个空头规定,除非用工单位基于某种目的,要与某一被派遣劳动者签订劳动合同除外。特别是本条规定的“被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”是一种挑战被派遣劳动者尊严的条款,建议在《征求稿》成文时予以删除。
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