关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化/徐文文(5)
第四，“情节恶劣”这一规定虽然具有一定的模糊性，但可以通过司法解释的形式进行明确。首先，虽然虐待罪中“情节恶劣”的规定具有一定的模糊性，并可能导致司法实践中难以把握，但这是不可避免的，绝不能因此而考虑删除这一规定。“事实上，任何法律都避免不了使用模糊概念，因为法律所要处理的现象相当复杂，而且易于多变，立法者不能预见的情况相当多。在这种情况下，使用模糊概念，使法律具有一定的弹性，能使法律适应复杂现象与变化的形势，而不致损害法律的稳定性与权威性。”[15]其次，为避免“情节恶劣”自身含义的模糊性和实践中的不易操作性，可以通过司法解释的形式予以明确。我国刑法中许多罪名定罪情节的具体内容就是通过司法解释得以明确的，例如，在1997年刑法典颁布实施不久，为正确处理挪用公款案件，最高人民法院及时公布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，并在第3条中对挪用公款“情节严重”的情况进行解释。类似的司法解释还有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些司法解释对正确适用相关法条起到了十分重要的作用。因此，可以通过司法解释的方法，明确虐待罪中“情节恶劣”的具体含义。
综上，考虑到“情节恶劣”在区分虐待罪与非罪中所起的重大作用，以及删除这一规定后可能带来的问题，因此有必要将其作为虐待罪的构成要件。而为了避免“情节恶劣”这一规定带来的模糊性和不易操作性，则可以通过司法解释的形式明确其具体含义。
三、虐待罪的法定刑应否适当加重
刑法中虐待罪的法定刑因基本犯和加重犯而有所不同，前者的法定刑是两年以下有期徒刑、拘役或者管制，后者的法定刑是两年以上7年以下有期徒刑。关于虐待罪的法定刑，一直以来都存在不少争议，主要有两种观点。一种观点认为虐待罪的法定刑偏低，可适当加重其法定刑。其中，有学者通过分析当前的社会形势，认为虐待现象还相当普遍，应对亲属实施的虐待、遗弃犯罪加重处罚。[16]有学者从亲亲原则出发，认为虐待罪的法定刑过低，不利于维护亲情伦理。[17]有学者从“身份犯罪”出发，认为虐待罪的法定刑偏低是“亲权让步于人权”的结果，家庭成员也应拥有完整的人权，不能因身份而有所缺失。[18]另一种观点认为刑法对虐待罪法定刑的规定合理，反对加重其法定刑。有学者认为部分学者主张将其重刑化在一定程度上是感性化的结果，不能因为对罪犯的憎恨就处以重刑，尤其是在罪犯和被害人之间有着切身的利益关系和亲情关系的时候。并进一步提出在家庭虐待的犯罪中，更需要的是对被害人的保护，对罪犯的挽救，对家庭的拯救。[19]笔者支持适当加重虐待罪法定刑的观点。并认为其法定刑过低，可能会导致如下问题。
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