浅议电子证据若干问题的研究/黄明丽(7)
五、电子证据在诉讼中的应用
（一）电子证据的收集。
1.当事人自行收集。对于不具备专业知识的一般人员，权益受到侵害时也应当及时采取措施收集第一手材料，以便于日后作进一步的技术分析。例如，在网上购物的过程中，消费者应当注意及时收集不同交易时段的网页信息，双方关于交易的聊天记录，以及网上支付时生成的交易订单号码和网银账户变动记录等。
2.人民法院调查收集。对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,成者人民法院认为审理案件需要的电子证据,应当由人民法院调查收集“法院可以委托佣有电子信息技术专业人才的机构完成”此外,对于复杂不易收集戴在审判中起主要作用的电子证据,立法应当作出明确规定,由精通计算机软件、硬件和网络知识的电子信息技术人员组成电子证据专家库,由人民法院依据当事人申请和法定程序随机抽取其中成员完成电子证据收集工作”。
（二）电子证据的保全。
第一，对于表现为传统证据形式的电子证据，可以直接适用该传统证据的保全规则。根据最高法院民事诉讼证据的规定，“采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”[13]因此，对于已经获取的电子书证、电子笔录等以文字表现出来的电子证据，可以采取扣押的方式保存和固定，以打印输出的方式展现，并由相关人员签字盖章确认；对于电子物证，可以采取拍照、复制原物的方法进行保全，同时对原物进行封存；对于电子视听资料，可以直接对存储的载体本身予以封存，并且电子视听资料都具有方便复制的特性，因此，可以对处于互联网和本地磁盘的电子视听资料分别采取下载或直接复制的办法保存，同时对整个复制的过程进行公证或制作现场笔录。第二，对于抽象的电子证据，如病毒程序、黑客入侵系统留下的操作记录等，无法使用法律规定的传统方法予以保全。可以利用技术手段和第三方软件进行镜像复制，把源代码交由专业技术机构进行检测。第三，对于所有电子证据，都可以采用技术手段进行保全。比如，利用winrar软件可以把文件夹进行压缩，再利用DOS中的copy命令可以把电子文件隐藏在图片文件中，所运用到的就是数据隐藏技术。
（三）电子证据的认证
电子证据的认证最为关键。“认证是取证、举证、质证的目的和归宿”。[14]根据证据的一般理论，一种事物如果要成为诉讼证据，必须同时具备客观性、关联性和合法性。因此，对电子证据的认证主要有两方面，一是审查电子证据是否具备进入诉讼的资格，二是对作为诉讼证据使用的电子证据本身的证明力大小作出判断。具体而言，需要注意以下几点：第一，电子证据必须是在案件发生的过程中原始生成的痕迹，具有客观性，其与案件事实的联系是客观存在的，而不是人为制造的或主观臆测；第二，在确定电子证据是直接证据还是间接证据的问题上，要完全根据电子证据与案件事实的关系来确定。笔者认为，凡是能够单独证明案件事实的电子证据，就能够作为直接证据使用。反之，则只能作为间接证据与其它证据相结合来使用。第三，由于电子证据属于高科技型证据，有时仅凭法官的个人经验和逻辑推理，并不能对其是否具有关联性和关联性大小作出判断，此时，可以通过专业机构鉴定的方式进行认定，也可以把被审查的电子证据放入案件发生时的环境中，通过侦查实验的方式对案件发生的经过进行还原，以确定该证据与案件事实的关联性。最后，电子证据必须具有合法性。证据的合法性具体要求“运用证据的主体要合法、每个证据来源的程序要合法、证据必须具有合法形式、必须经法定程序查证属实。”实践中主要是审查电子证据收集、保全和鉴定等程序是否合法的问题。首先，审查收集、保全电子证据的主体是否合法。司法机关、行政机关、公证机关有权收集或保全电子证据，当事人自己也可以收集与案件有关的电子证据，而通过不合法的机构收集的电子证据，不能作为证据使用。比如，社会上存在的所谓“侦探公司”、“社会调查机构”等。由于这些机构属于非法成立的机构，主体上非法性决定了其收集行为的不合法。其次，审查电子证据收集、保全的途径是否合法。比如通过窃听、偷拍等非法手段或者利用黑客技术和非法软件侵入到他人计算机系统取得的电子证据，属于非法获取，不能作为证据使用。最后，对于当事人自认的电子证据，如果不涉及对国家、集体或第三人合法权益的损害，对该证据应当予以采纳。
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