因不认为是犯罪的行为被超期羁押不能获得国家赔偿/肖福林
案情
2012年2月22日下午，被告人吴某某、张某某与吴某商议去砸货车玻璃盗窃车内钱财。当晚，三被告人来到江西省大余县工业城附近，窃取停在一饭店门口一辆大货车内财物人民币5000元。2012年3月31日，三人因该盗窃行为被大余县公安局刑事拘留并羁押于大余县看守所。
另查明，吴某某、张某某及吴某曾因涉嫌在江西省赣州市章贡区实施另一盗窃行为，于2012年3月10日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留并羁押于赣州市看守所，后因该起盗窃情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，三人遂于同年3月30日被释放。
分歧
对于本案中三被告人因在赣州市章贡区实施情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的行为被羁押20天是否被超期羁押，若被超期羁押能否得到国家赔偿等问题，存在两种不同的意见：
第一种意见认为，三被告人的该违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，应当对至少5天的超期羁押承担国家赔偿责任。
第二种意见认为，因三被告人的违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，但有违法与合法之分，主要看公安机关在侦查过程中的过错，若无过错，应属合法超期羁押，若有过错，则属违法超期羁押。在国家赔偿方面，依照国家赔偿法的规定，三被告人目前为止对可能至少5天的超期羁押不能获得国家赔偿。但建议完善侦查机关的过错追究制度。
评析
笔者赞同第二种意见。理由是：
1.本案三被告人被羁押20天是对其违法行为所承担的行政责任。我国刑事诉讼法第十五条第（一）项规定，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，应当撤销案件。第八十四条规定，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条规定，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明。需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。我国治安管理处罚法第四十九条规定：盗窃公私财物的，可处5日以上15日以下拘留。本案中，因三被告人的行为不认为是犯罪，且符合治安管理处罚法第四十九条的规定，该行为性质应属行政违法行为。章贡区公安分局在发现三被告人在章贡区的行为不构成犯罪的情况下，对三被告人给予刑事拘留20天后撤销案件并予以释放符合法律规定。在三被告人违法行为被确认不构成犯罪的情况下，三人因该违法行为而被羁押20天，实质上是其对实施该行为所应当承担的不利后果，承担了一定的行政责任。
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