商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉(4)
其考虑因素与第六巡回上诉法院几乎完全一致,即:商标之力量,商品之邻近性,商标之近似性,确实混淆之证据,使用之营销管道,商品之种类及买受人可能之注意程度,被告选用系争商标之意图,以及产品种类扩张之可能性。
10、联邦第十巡回上诉法院
该法院采用美国法律学院(American Law Institut)一九三八年侵权行为法重编第七二九条款所考虑之因素:商标外观、读音、系争图样或设计之语言释义及义涵之近似性,行为人选用商标之意图,商品之使用及营销方式之关联性,买受人可能之注意程度。
11、联邦第十一巡回上诉法院
其考虑因素有:原告商标之力量,商标之近似性,商品及服务之类似性,销售方法(即零售管道或顾客)之类似性,广告方法之类似性,被告之意图以及确实混淆之证据。
(三)、关联商品或服务之参考因素
1、我国法律规定:最高院商标法司法解释“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”
2、最终参考因素:相关大众之认知程度;
3、功能交互代替性或互补性
关联商品的概念是由竞争商品的概念放宽而来,因此竞争商品当然是一种关联商品(不过关联商品不一定必须是竞争商品),竞争商品亦必须从相关大众的观点中判断,即系争商品在满足其相同目的时是否具有功能交互代替性之关联,以致于消费者愿意以此代彼或以彼代此。除此之外,具有互补性质之商品亦可能是关联商品,例如相机与底片、葡萄酒与奶酪(吉士)、面包与奶酪,大豆与豆浆机,是相关大众可以或必须一并使用之互补商品,在美国商标法实务上因此被认为是关联商品。
4、价格(参考)
价格往往是决定商品销售管道及场所的主要因素,价格经常亦决定买受人使用注意之程度,价格更可以将买受人区隔为不同种类之买受人。不同的价格可能有助于证明系争商品无关联或销售管道及场所不同。不过,只有当价格可以证明不同当事人之商品系由全然不同阶层之买受人所购买时,价格才具有重要性。不过价格差距很大的商品仍有可能引起混淆,例如低价位商品的买受人知道高价位商品,而误以为前者为后者的新产品或所谓“副牌”或误以为前者为后者之廉价品而庆幸捡到便宜。
5、销售管道及场所(参考)
商品或服务之流通就是其与相关大众接触的过程。商品或服务之流通主要借助不同销售管道及贩卖场所。理论上,商品若经由相同销售管道或贩卖场所与相关大众接触,则后者因为其使用近似商标而误认其彼此间有某种关联(即混淆)的可能性,当然会比经由不同销售管道或贩卖场所的商品引起混淆之可能性为大。但是确亦不能由此推论出销售管道或场所相同的商品一定就是关联商品,或销售管道或场所不同之商品一定不足关联商品,因为现代的营销方法往往将极为不同的商品放在相同之销售管道及场所。
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