商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉(5)
三、制不止正当竞争
（一）商标
商标法是最紧密依赖反法的，商标的保护也是制止不正当竞争的一部分，本文所述不正当竞争为广义含义，包括侵犯商标权在内。侵犯商标权中，侵权者的动机和目的就在于利用他人所承载的良好商誉推销自己的产品与获取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。
商誉是食物，商标是容器，显著性代表容器的大小，侵犯他人食物，要承担赔偿责任，依据是填平原则；未经允许仅使用他人容器的行为，要承担恢复容器本身干净状态的责任，即可以仅承担维权的合理开支。 商誉的价值是通过使用获得的，商标标识本身的价值由设计成本及商机决定。大部分侵犯商标专用权的案件是：原告具有商誉—被告制造混淆=侵犯商标权。理清了商誉与标识的关系，就可以解释通过大量使用获得第二含义（商誉）的有限表达方式，可以作为商标获得注册和保护的法理依据。
（二）外观专利
外观专利并不是以区别商品、服务为唯一或主要功能，往往还有其他功能，如产品的使用功能、促销功能，来源表示功能只是其中之一，虽为三者中最弱的功能，但也能汇聚一定的商誉，同商标一样，不能实行强制许可，对其侵权的判断，也以混淆为依据。允许适当模仿，制止不正当的仿冒行为。不同于商标制止的是代表来源标识的仿冒，外观专利制止的是对产品本身的仿冒，商标法无法调整针对产品本身的仿冒。
（三）、商业字号
商业字号并非对世权，我国对其实行的是反不正当竞争的保护模式。字号往往具有区域性，经过使用，具有一定知名度、美誉度的字号承载了企业商誉，可以制止他人盗用该字号商誉的不正当竞争行为。制止的方式也是防止混淆。
美国反不正当竞争法46条：为商业性目的，未经许可使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应承担禁令和损害赔偿的责任。
（四）商业外观
通过使用获得第二含义，具备区分功能的商业外观，一般均包含了相当的企业商誉，
该包含商誉的商业外观一般应受法律保护，但被告可以功能性抗辩。
1、商业外观受法律保护的重要性：
随着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达等，开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果，他人可以轻而易举地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风险，而开发创造者的领先优势很快会被破坏。
2、原告需要证明：
（1）其外观具有来源上的显著性，获得了第二含义（知名度、美誉度）；
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