商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉(6)
（2）存在其商品与被告的商品产生混淆的“可能性” 。
四、侵权的判定
英国判断仿冒具有著名的“三元论”，即1、原告的商品或服务在市场中获得了商誉和声誉，并以一些显著特征而知名；2、被告有意或无意地错误表示与原告存在联系，造成混淆的可能性；3、原告收到损害或可能具有损害的危险，如客户流失、商誉减损等。
在上述基础上，本文总计判断标识是否侵权的三步法，即：
1、标识本身相似---造成混淆可能---是否具有例外（正当使用）
如虽有三家稻香村并列于超市，消费者也能辨别北京稻香村、苏州稻香村与保定稻香村，因为消费者已能够通过细微的或特定的区别区分三个稻香村月饼的出处，此时，虽标识相同，但不会造成混淆，不易认定侵权。
2、标识本身不相似---造成混淆可能---是否具有例外（正当使用）
虽标识本身并不相同或近似，但使用的商品相同或类似，且容易引起联想，此时，虽标识不近似，仍可认定构成混淆。
3、补充判断：诚实信用
诚实信用为不正当竞争法的帝王条款，商业外观总的来说都属于不正当竞争的调整范围。虽未混淆，但对借用了他人商誉获取商机具有主观故意的，可以诚实信用原则判断。
五、混淆原则的例外---正当使用
1、我国大陆：正当使用的法律依据，我国商标法没有明确规定，仅52条规定“未经许可”。正当使用的法理引用，通常源于《商标实施条例》49条，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。
2、台湾地区：我国台湾地区商标法第30条规定“法定例外”，包括：
（1）、善意且正当使用抗辩；（2）、合同抗辩；（3）、在先使用抗辩；（4）、权利用尽抗辩。
3、在美国正当性使用的要件（美国法院总结三要素）
（1）、非商标性使用。
但须指出不被正当使用所覆盖、仍构成侵权的例外是：重新包装使用商标但指向权利人（如货物破损后重新包装使用他人注册商标），或在广告中使用他人商标。
（2）、公平、善意的使用。
必须是出于对自己产品描述的必要，不得不正当利用他人商标所代表的商誉。
主观判断具有难度，需要考虑：是否具有可替代的表述、商品的相关程度等。
（3）、仅仅是为了描述自己的商品或服务。
4、在我国，正当使用是否以“未混淆”为判断标
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