商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉(7)
A、司法实践中，多数涉及商标正当使用或“合理使用”的判决书中，法院均将不会造成消费者混淆作为适用《商标法实施条例》第49条的要件。
B、北京市高级人民法院对该问题的认识亦经历了一个反复的过程。其于2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：
（1）使用处于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。”
C、但北京高院在2006年重新颁布的解释中则认为要构成描述性使用或指示性使用等正当使用行为，不再需要 “相关公众不会造成混淆误认”的条件。
5、正当使用审判中的实例
（1） “百家湖”案：一审法院认定百家湖为一地名，为保护公众利益，不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断，被告善意使用该地名为属于正当使用；二审法院从保护商标注册人角度出发，支持了原告该商标的专用权，但再审法院又推翻二审判决，最终支持一审判决；
（2）、《家庭》杂志案：两审法院一致认为，家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是因为原告的使用才获得了第二含义，即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭，而非指向杂志，且使用中没有突出使用，属于正当使用。
（3）、Owen商标侵权案：原告注册了“owen”商标，被告为服装生产企业，在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”，法院认为，“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文，而非原告商标，被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传，而非识别商品来源的符号，故此驳回原告的商标侵权的诉求。
（4）、“银杏”商标侵权案：法院认为，被告为表明其产品中含有“银杏”，可以通过在产品外包装上增加原配料表，或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料，没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料，显然不是对该词第一含义的正当使用，而是商标性使用。故此，支持原告诉求。
（5）其他：立高（SBC）案、新东方TOEFL案、长虹电视“HDTV”案、“挖坑、保皇”案。
6、正当使用、合理使用与强制许可
（1）、强制许可不适用于外观及商标，仅适用于发明和使用新型，是出于公共利益平衡，对权利的一种限制，属于侵权例外抗辩；
（2）、 合理使用是著作权法的概念，也是出于公共利益平衡，对权利的一种限制，属于侵权例外抗辩
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