商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉(8)
（3）、正当使用是对商业标识第一含义的使用，是对一些和商标相同的符号的正当使用，不是对商标的使用，即描述性使用,不属于商标法未经许可使用的范畴，属于不侵权抗辩，而非侵权例外抗辩。
（4）、专利法与著作权法重点在保护权利人的专有权，有时涉及保护公众利益（合理使用与强制许可）；商标法从保护权利人的专有权出发，在大多数情况下同时涉及保护公众利益。（以描述性使用第一含义，排除侵犯商标权）。
六、未盗用商誉的处理----商誉载体未曾被使用
1、以商标为例：商标注册本身不产生商誉，商誉在使用中生成，但商标注册即向相关公众公示：权利人已经或即将使用该标识，他人要承担合理避让的义务，即仅侵犯未使用已注册的商标也须承担停止侵权责任。
2、仅使用他人容器，未侵犯他人食物的行为（容器中没有食物），可仅承担清理的义务
即为维权的合理开支。
北京高院2006《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》：虽然侵权成立，但权利
人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，可以根据权利人未使用注册商标持续时间、
权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等
因素，酌情确定损害赔偿数额。相关案例为：薛中鼎与华谊兄弟公司“战国音乐案”。
注：本文根据作者在政法大学知识产权沙龙演讲稿整理，其中有部分为冯老师点评观点。
作者单位：北京高文律师事务所
商家泉律师
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