日本公司设立时董事制度及其借鉴/赵树文(2)
２．设立时董事的义务
（１）调查义务。对公司设立过程中发起人和股东的出资等相关事项的调查是设立时董事的首要义务，只有经过详细调查才能了解发起人和股东出资义务的履行状况，才能向未及时、适当履行出资义务的发起人或股东进行催缴并将该具体情况向发起人或创立大会等进行通知或报告。根据《日本公司法》第４６条的规定，设立时董事在其产生后须毫不迟延地调查下列事项：一是公司设立时发起人和股东的现物出资与公司章程记录的价格是否吻合；二是中介机构出具的股东现物出资的财产价值证明是否适当；三是发起人和股东出资义务的履行是否完毕；四是股份有限公司设立的程序是否违反法令和公司章程。可见《日本公司法》对设立时董事调查义务的规定是全面的，不仅包括对发起人和股东出资义务的履行调查而且包括对是否有违反法令情形的调查，不仅包括对现物出资价值的调查还包括中介机构出资证明以及发起人、股东出资义务是否履行完毕的调查。
（２）通知或报告义务。因公司设立方式的不同或者说是根据设立时董事产生方式的不同，设立时董事须履行通知义务或履行报告义务。根据《日本公司法》第４６条的规定，对发起设立的公司采取通知方式：在发起设立中设立时董事经过调查，发现公司设立时有违反公司法令或章程或不当事项时，应将该情况通知发起人；而当公司拟设立委员会时，应将上述情况及时通知设立时代表执行官。根据《日本公司法》第９３条的规定，在募集设立中设立时董事应将上述情形向创立大会进行报告。这种通知或报告义务的履行有助于发起人、代表执行官或者创立大会更好地了解公司设立中的出资完成情况以及是否有其他违反法令或公司章程的行为从而及时作出修正。
（３）选举义务。根据拟成立的股份有限公司是设置董事会还是设置委员会，将设立时董事的选举义务分为两种。对设置董事会的公司，根据《日本公司法》第４７条的规定，设立时董事应以过半数来选举设立时代表董事，并且在公司成立前可以将代表董事免职；对设置委员会的公司，根据《日本公司法》第４８条的规定，设立时董事要选举提名委员会委员、监察委员会委员、报酬委员会委员、公司执行官，并且在公司成立前可以将上述人员免职。
３．设立时董事的责任
《日本公司法》在明确规定设立时董事义务的同时也对其规定了严格的责任。根据《日本公司法》第５２条的规定，设立时董事的责任分为两种：
（１）对公司的责任。对公司的责任包括资本填补责任和懈怠损害赔偿责任。对公司的责任非常严格，“不仅是董事违反法令或章程的结果产生的对公司损害赔偿责任（懈怠损害赔偿责任）和对公司资本的充实责任（资本填补责任），还包括恢复不动产所有权的真正的登记名义的义务之意的判决意见”。[4]首先，关于资本填补责任。资本填补责任是针对发起人、股东的现物出资和财产受让等各种财产的价额不足而进行的规制。对资本填补责任的要求非常严格，“不仅在高估财产的情形下须承担赔偿责任，而且至公司成立时为止，财产的价额由于市场变动而降低的情形下，也需承担该项责任”。[5]在发起设立时设立时董事承担过失责任，只要其能够证明已经接受过检查员对现物出资等的调查或者以其他方式证明其没有懈怠其义务即可免责；在募集设立时设立时董事承担无过失责任，“募集设立时，承认经过调查员调查的免责，而不承认无过失的免责，即将其作为无过失责任”。[6]其次，关于懈怠损害赔偿责任。懈怠损害赔偿责任强调董事因其懈怠行为给公司带来损害的赔偿，这种赔偿强调的是设立时董事的职务懈怠，如果能够证明其在履行职务的过程中并不存在懈怠行为就可以免责，是典型的过失责任。
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