日本公司设立时董事制度及其借鉴/赵树文(6)
（二）我国公司法关于资本监管制度改革的路径
１９９３年《公司法》中的资本监管制度备受诟病，其中设立阶段过高的法定最低资本制度以及近似苛刻的资本确定制度是学界批判的重点，学界普遍认为该制度不仅未能给债权人提供实际的保护，反而阻碍了公司运行的效率。因此，２００５年《公司法》资本监管改革的基本路径是放松设立阶段资本的行政管制，不仅大幅下调了公司法定最低注册资本，而且允许股份出资的分期缴纳、允许出资形式多元化、允许非现金出资比例提高至７０％以及允许设立一人公司。尽管如此，设立阶段资本行政管制改革路径依赖依然存在，相对其他国家而言，设立阶段的行政管制依然严格，如股份有限责任公司法定最低注册资本依然偏高，有限责任公司依旧保留了最低注册资本制度，未明确债权、人力资本以及商誉作为股份出资形式，等等。因此，当前学界主张进一步放松设立阶段的行政管制从而更好地提升公司运行效率，而且从公司制度的国际竞争来看，继续放松设立阶段的行政管制也是必要的。
由此可见，我国公司法资本监管制度改革的总体方向是放松设立阶段的资本行政管制，这一改革路径与日本公司法关于资本监管制度改革的基本路径趋同。而２００５年《日本公司法》在放松设立阶段的行政管制后明确构建了设立时董事制度以作为强化设立阶段资本监管的替代性制度，因此，《公司法》同样需要构建设立阶段资本行政管制放松后的替代性监管制度，如此也就具备了借鉴日本设立时董事制度的可能性。
三、我国借鉴日本公司设立时董事制度的必要性
（一）《公司法》及司法解释相关规定的缺失
２００５年《公司法》并未规定董事对公司债权人的直接民事责任，２０１１年《〈公司法〉司法解释（三）》在一定程度上弥补了这一缺憾，其核心目的之一便是规范股东出资义务的履行（包括设立时出资义务与增资时出资义务），并为此架构了较为严密的责任体系，“《公司法司法解释（三）》第１３条第２、３款规定了出资不实股东的补充赔偿责任以及公司发起人的连带补充赔偿责任”；[16]股东在增资时未履行出资义务时，除承担上述责任之外，公司及其债权人、其他股东还可以向董事主张补充赔偿责任。但是，《〈公司法〉司法解释（三）》第１３条第２款和第３款并未规定董事就发起人和股东在公司设立时违反出资义务向公司和债权人承担民事赔偿的责任，董事对公司及其债权人的赔偿责任只是限于股东违反增资义务之时。这不仅不利于对设立时公司利益的保护，更重要的是将董事排除在公司债权人补充清偿责任主体之外，严重限制了公司债权人民事求偿权的行使，极大地阻碍了公司债权人利益的保护。对此规定，有学者质疑：“在确定因瑕疵出资而对公司债权人承担补充清偿责任的主体范围时，《公司法司法解释（三）》第１３条第２款、第３款只涉及瑕疵出资股东、公司发起人和公司增资时的董事、高级管理人员，相对于《公司法》第３１条和《公司法司法解释（二）》第２２条确定的责任主体范围已大大缩减”。[17]
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