论指导性案例的参照适用/于同志(5)
我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，而指导性案例不是。因为指导性案例本身不具有法律拘束力，故不能作为裁判依据来援引，但作为判决理由加以援引，却是值得认真对待的。裁判的核心实际上就是法官的说理论证。如果运用指导性案例强化法官的说理论证，显然有助于提升裁判的说服力和权威性。最高法院和最高检察院组织编撰的《中国案例指导》丛书在前言中曾指出过：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用”。这也从一个侧面肯定了指导性案例作为裁判说理的理由而援引的意见。其引用的模式就是：由于指导性案例是这样理解和适用法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，所以，本案也应当像指导性案例一样理解和适用法律，从而作出相对一致的裁判。
我国裁判文书的文风取向一直注重格式、语言简洁且篇幅较小。在裁判文书中援引指导性案例，不可能也不应当是引用案例整体，而主要是引用指导性案例的裁判要点。笔者认为，在司法实践中，引用指导性案例应以不在裁判文书中表述案情比对理由为宜，只需要揭示本裁判援引的指导性案例的名称和编号，以及指导性案例的具体指导规则即可。这在两大法系国家也大体如此。法官适用或遵从的不是判例的整体，而主要是判例中蕴含的裁判规则，所以，无论是大陆法系还是英美法系的法官在援引判例判案时一般都只在裁判文书中指出判例的名称及出处，并不将其适用判例的全部思维过程表述出来。[9]
引述指导性案例的重点虽是裁判要点，但准确理解和把握指导性案例的指导意义，又不能完全脱离指导性案例所依托的案件事实和关键证据、裁判的说理论证以及案例的评析等内容。而我们所说的指导性案例可以作为判决理由加以援引，援引的不仅是指导性案例的裁判结果，更是其裁判的论说依据。所以，法官在裁判文书中虽然不用详细表述案情比对理由，但在形成裁判结论的过程中，例如，合议庭合议时，有必要详细讨论指导性案例的具体运用过程，包括案情如何比对、裁判规则如何理解以及如何适用于当下待决案件等，并记录在合议笔录中备查；对特别复杂的案情比对，甚至有必要另行制作案情比对意见留存于本案的附卷。
在裁判文书中引述只是指导性案例援用的一方面，不仅如此，在法庭审判中，当事人、律师和检察官都可以使用指导性案例作为法庭辩论及发表法律意见的理由、依据，法官也应在裁判文书中对他们提出的适用或不适用具体指导性案例的意见进行回应，阐明适用、不适用或排除适用指导性案例的理由，以及引用相关指导性案例来论证案件裁判结果等。从大陆法系国家来看，判例援引的前提是对诉争案件与判例之间的类似性程度有着正确的判断。由于中国案例指导制度重点关注法律适用的合理性论证，且案例本身主要体现为具有抽象性和形式性的裁判规则，其事实与结论之间的联结要求一般不像事实与规范交织在一起的英美判例法那样严格，那样充满技艺性，因此，在类似性的判断上，一般不会存在较大的识别困难。
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