略论外资并购中国企业的法律规制途径/刘恒(2)
1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。
世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。
目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整：
1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中，如美国和马来西亚。
2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业（即新兴产业）的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全，在我国目前处于体制转型时期，如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资，容易导致外资对这些产业和市场的垄断，并会危及到我国的经济安全。（注：参见王允贵：《外资对我国产业安全的影响与对策》， 《新闻周刊》，1997年第3期，第7—9页）
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