关于诽谤罪司法实践认定的问题分析/文璞(4)
《解释》第1条第1款的两项显然将捏造与散布行为并重，复数行为作为犯罪构成的要素。第2款属于刑法上的注意规定，无论行为人是否捏造事实，对虚伪事实的“明知”，都是诽谤罪的构成要件要素，因而在信息网络上散布的，当然应以“捏造事实诽谤他人”论，其后增加“情节恶劣”的要求显无必要，自设束缚后，仍需进一步解释。而且，像我国台湾地区刑法的观点认为，明知为虚伪事实而指摘或传述的，更应该加重处罚。
（三）“散布”行为的对象、效果和后果
散布之实行行为，其对象应该是不特定的人或多数人，而不应仅是不特定的多数人。多数人不需要不特定，如将捏造的虚伪事实，向自己的固定邮箱或QQ好友发送；不特定的人不需要多数，如将捏造的虚伪事实，向任意的网络推手或新闻媒体发送，存在多数人知悉或认识之可能为已足。
散布行为只需达到不特定或多数人“能认识的状态”，即满足犯罪构成，不需其事实上知悉或继续传播这种虚伪事实，亦不需必然对受害人造成严重的后果，甚至受害人可能根本不知晓，行为人亦构成犯罪。原因在于：其一，他人之毁损名誉、侮辱的行为未必给被害人的内部名誉和名誉感情带来实际的损害，而仅仅降低的是社会对其个人价值之评价；其二，法院要判断其内部名誉及感情是否在事实上受到损害，亦相当困难；其三，比较法上，多国亦不要求第三人成功知悉或对被害人造成严重后果。如《日本刑法典》第230条规定，公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问事实有无、后果如何，即构罪处刑。因此，诽谤罪不需对被害人的名誉造成事实上的严重损害，而只需有现实紧迫的损害之虞即可。
《解释》第2条第1项，点击、浏览或转发的动词表述，即存在着“头痛医头，脚痛医脚”的嫌疑，这多为互联网用语，而不通行于各类信息网络；再者，点击、浏览或转发，说明相对人或第三人已经知悉或知悉且实施了再传播，而互联网和手机上，很多信息是不需要实施这三个行为即可知晓的。《解释》将“能够”置换成“已然”，将“危险”以“后果”替代，人为的提高了诽谤罪的入罪标准。
（四）公众人物与一般民众、公益与私益的区分
《解释》给人的第一印象是，公民的言论自由空间会大大缩小，尤其是民众关于公众人物的言论表达和对政府、公职人员的监督将受限制。笔者认为，实则不然。因此，我们有必要讨论在诽谤罪中，诽谤对象为公众人物或一般民众，行为是出于公益与私益的区分，从而决定对其是否应平等对待，还是应辩证分析而有所不同。
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