韩国刑法不能犯之探究/郑军男

韩国刑法不能犯之探究/郑军男
　　　　　　　　　　　韩国刑法不能犯之探究
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以韩国刑法第27条为核心

　　韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此，行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别，只能进行“事后判断”；后一特点与不可罚的不能犯相区别，只能进行“事前判断”，且在具体的判断上，通说主张“具体的危险说”。

　　【关键词】不能犯；不能未遂；危险性；可能性

　　一、序言

　　在东亚中日韩三国刑法中，韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言，韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容，即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定，显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况，而且具有“可罚性”。

　　从比较法学的角度来看，韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性，但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的，因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而，更为值得关注的是，与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型，进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同，在韩国刑法学中，不能犯尽管具有可罚性，关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态，是存在争论的。其争论的由来在于，韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的，而且在第二节“未遂犯”标题之下，又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此，在韩国刑法学中，与第25条未遂犯的规定相关联，就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论，可谓观点林立，莫衷一是。

　　另一方面，尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖，但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而，对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说，难于理解的是既然“行为不可能发生结果”，怎么还可能存在“危险性”，进而可罚？因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来，行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”，进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看，显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此，极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况，以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

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