韩国刑法不能犯之探究/郑军男(3)
上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后，又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》，并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出：法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典，“换言之，刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看，应该尽量制定宽大的刑法。……（中间笔者略）……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而，刑法也是法律之一，试图以此刑法解决所有问题，换言之，让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能，反而达不成其预定目标。……（中间笔者略）……因此，不能无视刑法的补充性来制定刑法，否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件，但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样，便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调，法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中，作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下：“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。
严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出：“意图毒杀他人，但因毒药未达致死量而未造成死亡的，我们通常认为是未遂犯。但是，误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看，无论如何也不可能发生结果。然而，如果从事前来看，问题就会呈现出诸多复杂性。而且，从道德观念上来看，意图杀人是肯定无疑的。因此，即使从事后来看不可能发生其结果，但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时，应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说，在严祥燮委员长看来，不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果，但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里，严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]
1953年7月8日，韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样，上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布，同年10月3日施行，这便是现行韩国刑法典。关于不能犯，也就按照“法制司法委员会修正案”的内容，在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。
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