韩国刑法不能犯之探究/郑军男(7)
然而，上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为，韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况，因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话，不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾，而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看，一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”；二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看，在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下，事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而，大法院却舍去了这种事实上的不可能性，将行为人的具体行为（装填不良子弹并开枪）抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为，进而认定具有发生结果的危险性，实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性，此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是，韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的，进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此，大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前，韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为，不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中，因为没有结果发生的“可能性”，所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来，第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之，吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]
实际上，在韩国刑法第27条的制定过程中，严祥燮委员长在向国会进行说明中已经明确了第27条中的危险性概念以及判断构造。即在严祥燮委员长看来，尽管依据事后判断判明不可能发生结果，但依据事前判断而认定危险性的情况是充分存在的。并且，举例说明了在第27条不能犯中“事前判断”与“事后判断”相互分离的特殊性。严祥燮委员长指出：“举例来说，在‘手枪’里装填子弹后朝人开枪，但事后鉴定是不良子弹，其无论如何也不可能导致人死亡。然而，如果从事前来看，按照行为人的认识利用子弹来杀人，并根据我们普通一般的社会常识，利用‘手枪’进行射击是存在危险性的。因此，当存在此客观的社会上的危险性时，便像一般未遂犯一样进行处罚”。[25]
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