韩国刑法不能犯之探究/郑军男(8)
至少从上述立法理由的说明中可以明确的是，作为立法理由所解释的韩国第27条中的“危险性”是以行为人的认识情况为基础（判断基础），依据一般的社会常识（判断基准）所进行判断的“客观的社会上的危险性”。而且，此“危险性”概念并不以事实上的发生结果的“可能性”为前提。对此，申东云教授分析说，法制司法委员会修正案在处理不能犯事案上实际上采取了三阶段方式。第一阶段是，在具体的未遂犯案件中，依据“事后”判断确认是否存在发生结果的不可能性；如果存在发生结果的可能性，则依据未遂犯处罚的一般原则只认定刑的任意减免（刑法第25条第2项）。一旦确认为不可能发生结果，便进入第二阶段的作业中，依据“事前”判断确认是否存在“危险性”。当然，此时的危险性是指“客观的社会上的危险性”。在第二阶段中，如果否定存在“危险性”，那么作为问题的行为由于从“事后”来看不可能发生结果且从“事前”来看又不具备危险性，所以不作为刑事处罚的对象。然而，一旦在此第二阶段中认定存在“危险性”，就进入第三阶段的作业中，尽管因存在“危险性”而成为处罚对象，但因从“事后”来看不具有发生结果的可能性，因而对其进行刑的减免。[26]总之，可以肯定的是，在不能犯中先后进行“事后判断”与“事前判断”并区别“发生结果的不可能性”判断与“危险性”判断的模式，为韩国刑法第27条的解释论提供了重要的理论契机。
目前，韩国理论界的倾向是，主张第27条中所规定的“发生结果的不可能性”是事实的、自然科学上的概念，因而与“危险性”这一规范的、评价的概念相区别。[27]而且，其判断应该以事后所确认的所有客观情况为基础进行客观的事后的判断。首尔大学的金浩基博士认为，刑法第27条所规定的结果发生的可能性与不可能性的区别，当然所指的是自然科学意义上的结果发生的盖然性问题。因此，当把第27条的“结果发生的不可能性”解释为是自然科学意义上的发生结果的盖然性问题时，“结果发生的不可能性”判断就必须以事后所确认的所有客观事实为基础，“因为自然科学意义上的判断原则上是以正确确认认识可能的所有事实为前提的”。[28]在此基础之上，金浩基博士认为，此“结果发生的不可能性”判断是与第27条中的“危险性”判断相区别的。刑法第27条的“危险性”是规范上的概念，其必须以社会上的一般人为基准进行判断。在金浩基博士看来，刑法规范的首要机能在于行为规范性，其必须要为社会上的一般人提供行为指针的机能。从这一角度来讲，刑法第27条中的“危险性”也应该从社会一般人的层面上进行定义。[29]因此，“危险性”的判断主体也应该是社会上的一般人。如果不加区分“结果发生的可能性”与“危险性”以及“社会上的一般人”与“科学上的一般人”，进而在“危险性”的判断上采取“科学上的一般人”的基准，那么就意味着在认定“结果发生的不可能性”之时，将同时否定“危险性”的存在。[30]由此，金浩基博士明确了刑法第27条中的“危险性”判断不仅是行为时点上的事前判断，而且其也是依据社会上的一般人的生活经验知识进行的“客观上”的判断。
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