韩国刑法不能犯之探究/郑军男(9)
由此看来，在关于刑法第27条“危险性”的理解和具体判断上，可以肯定理论界的解释更倾向于“具体的危险说”，即以社会上一般人的经验常识为基准判断行为所具有的规范意义的上客观的危险性。[31]
五、结语
韩国刑法关于“不能犯”的规定，有其深刻的历史背景。尽管在立法当初为解决理论纷争采取折中立场规定的“不能犯”，却给之后的理论界带来了更加混乱或纷争的局面。但从以上考察中，至少可以明确如下几点：一是，韩国刑事立法在关于“不能犯”问题上，采取“刑的任意减免”处理方式，摒弃了要么是不可罚的不能犯要么是可罚的未遂犯这种非此即彼的择一认识模式。由此，在解释论上，将韩国刑法第27条的内容归纳为“可罚的不能未遂”更为确切些。二是，“可罚的不能未遂”的结构特点是行为“不可能发生结果”（事后判断）与具有“危险性” （事前判断）。由此，在“不可能发生结果”这点上与可罚的障碍未遂相区别，在具备“危险性”上与不可罚的不能犯相区别。三是，将“危险性”理解法层面上的规范概念，从而区别于事实层面上的“可能性”概念。即“危险性”概念并不以“结果发生可能性”这一事实认定为基础，因此其只能是“事前判断”，是社会一般人所理解的“客观的”危险性。
【注释】
[1]韩国刑法第25条（未遂犯）规定：①已经着手实行犯罪但行为尚未终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚之。②未遂犯之处罚，可以比照既遂犯减轻之。第26条（中止犯）规定：犯人自动中止着手实行之行为或者防止基于其行为发生结果的，减轻或者免除处罚。第27条（不能犯）规定：即使因实行手段或者对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。
[2]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》（第四版），日本弘文堂2008年版，第218页；[日]川端博著：《刑法总论讲义》（第二版），成文堂2006年版，第484页。
[3][韩]刑事法令制定资料集（1）—《刑法》，1948年版，第85页。
[4][韩]严祥燮：《刑法要纲解说（1）》，首尔大学出版社第2003年版，第19页。
[5]应该说由于历史上的原因，当时以严祥燮委员为首的“法制编纂委员会”关于不能犯的立法思想深受日本刑法的影响。尽管1908年开始施行的日本现行刑法并没有关于不能犯的明确规定，但关于不能犯一直以来采取不可罚的立场。然而，在日本现行刑法改正过程中，1927年日本刑法预备草案与1931年日本刑法假案却在总则中明确增设了关于不能犯不可罚的规定。如1931年日本刑法假案总则第22条就是在“不能犯”的标题之下明确规定：“在不可能发生结果的场合，其行为不具有危险性时，不罚”。参见[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第81页。就这一规定内容来看，显然与严祥燮委员关于不能犯的解释内容完全一致。而且，日本刑法假案关于不能犯的立法模式对韩国刑法关于不能犯的立法产生了重要影响。参见[韩]申东云：《关于刑法第27条不能犯的成立经纬》，《首尔大学法学》第41卷4号，第65页；[韩]千镇豪：《刑法典施行半世纪的回顾——未遂犯理论的发展与展望》，《刑事法研究》第18号，第19页。
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