盗赃物及诈骗所得的不动产是否适用善意取得制度/洪雅琴(4)
盗赃物有条件适用善意取得制度的例外。各国立法都规定当盗赃物为金钱或无记名证券时，不得请求回复。因为金钱或无记名证券通常适用“占有即所有”的规则，流通性是其本质，只有流通才能发挥其经济价值。如果允许回复，那么必然使其丧失流通的本质，从未危害社会经济的发展。因此，我国《物权法》应当借鉴国外立法，明确规定盗赃物为金钱或无记名证劵时不适用善意取得制度。
五、我认为诈骗所得的不动产应当适用取得制度。
不动产所有权不存在被盗窃、抢劫等问题，但却可能存在被诈骗的问题。盗赃物是以盗窃、抢夺或强盗等夺取之物，但欺诈、侵占或恐吓取得之物不属于盗赃物。如前所述，占有脱离是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有，而诈骗是原权利人基于自己的过错而丧失了自己的财产。如果说前者是被动失去财产，那么后者则可以说是“主动”失去财产。因此，登记的物权与真正的物权分离并不属于占有脱离的情况，在诈骗型的不动产让与中，不宜参照占有脱离物有条件的适用善意取得制度。
我认为，第三人基于对不动产公示公信原则的信赖，支付了合理的对价并依法完成了登记手续，从而取得不动产所有权的，应当适用善意取得制度。否则，不动产登记就显得多余，公示公信原则也没有存在的必要。有人认为，不动产往往价值巨大，无论谁最终取得房产，都会使另一方蒙受巨大的财产损失，所以不能简单的将物权归属于一方，而应当依据公平原则，依据各自的过错程度承担的损失。按照此观点，既然是以各自过错程度来承担损失，那恰恰证明了诈骗性不动产让与中，对于善意的受让人就应当适用善意取得制度，因为该受让人没有过错，因此也就不应当承担损失。此时，依据善意取得制度的规定，原所有权人可以向转让人行使损害赔偿请求权或不当得利请求权，以此来维护自己的权利。
2012年6月5日
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洪雅琴律师
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