民事证据制度的再修订/李浩(11)
理论界对规定制裁性措施的可行性也未形成共识。虽然学界不乏主张规定制裁性措施的观点，但也有学者认为，“我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促进证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚至蔑视法律规范的心理这种危险”。 [34]在三部专家建议稿中，唯有《张稿》规定了“对证人不到庭的制裁”，《江稿》和《杨稿》虽然对证人制度的其他问题作了相当填密的设计，但均未规定证人无正当理由拒不出庭的法律后果。这也从一个侧面说明了学术界对是否应当规定制裁措施并未取得共识。《修改决定》亦未规定证人拒不出庭的制裁措施。值得注意的是，今年3月份通过的《刑事诉讼法修正案》在此问题上有了突破，修订后的《刑事诉讼法》明确规定了证人没有正当理由拒不到庭的，人民法院可以强制其到庭。对拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人，可予以训诫；情节严重的，经院长批准，处以10日以下拘留（第188条）。这一规定对促使证人出庭作证将起到积极作用。
立法机关在《刑事诉讼法》中作出强制证人出庭的规定，而未在《民事诉讼法》中作出相同的规定，可能是考虑到以下因素：①刑事诉讼事关社会的公共利益和被告的人身自由甚至生命，民事诉讼通常只关乎当事人自身的私权，因而就查明事实而言，刑事诉讼比民事诉讼更具有紧迫性；与民事诉讼相比，刑事诉讼会更多地运用证人证言，证人出庭对于刑事诉讼的必要性超过了民事诉讼；②在刑事诉讼中出庭作证的，有一部分是公职人员（如侦查人员），要求他们出庭，比要求一般的公民出庭要容易得多。对于公职人员，虽然规定了制裁性措施，但往往不需要实际运用就可以起到促使他们出庭的效果；③强制证人出庭是一件新事物，需要先在刑事诉讼中规定和适用，取得经验后再在民事诉讼法中规定。
3．替代出庭的作证方式
《修改决定》还对哪些情形下证人可以不出庭作出了规定，即有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：①因健康原因不能出庭的；②因路途遥远，交通不便不能出庭的；③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；④其他有正当理由不能出庭的（第13条）。证人出庭作证虽然是一项原则，但有原则必有例外，在例外情形下，证人可以不采用出庭方式作证，而对于法院来说，就可以采用书面证言等证人在不出庭的情况下提供的信息。
在适用①、③两种例外情形时，要注意与第145条延期审理的关系，该条规定了四种可以延期开庭审理的情形，第一种就是“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”。证人无疑属于其他诉讼参与人的范围，对证人在开庭前患病或开庭前发生了自然灾害，法院应当在替代出庭的作证方式和延期审理之间选择适当的应对方式。证人因健康原因不能出庭，应解释为存在较长时间的影响证人出庭的健康方面的因素，如证人患病后长期卧床或需要在较长的时间住院治疗，而不是短期患病；如果只是短期生病，可考虑推迟开庭的期日，等到证人病好后再开庭。对于自然灾害，也要看持续时间的长短，持续时间长的才有必要采用替代出庭的作证方式；如时间很短，则应选择延期审理，如证人因洪水阻隔不能到庭作证，可等洪水退去后再开庭。
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