民事证据制度的再修订/李浩(15)
鉴定启动当事人化除了受到诉讼模式转型的影响之外，还有一个更为实际的考虑是鉴定费用的负担问题。如果由法院依职权决定鉴定，法院就要向鉴定机构预交鉴定费，而除非法院在收取诉讼费用之时就让当事人预交这笔费用，否则就要由法院来垫付，且不说垫付会造成法院财政经费的紧张，即便法院有资金垫付，垫付后能否收回也是一个需要认真考虑的问题。 [45]这意味着法院垫付会面临很大风险。改为当事人申请鉴定后，鉴定费的问题就可以迎刃而解。
《修改决定》首先规定了当事人申请鉴定，然后再规定法院依职权决定启动鉴定，表明了在鉴定启动程序上，实行以当事人申请启动为主，法院依职权决定为辅的方法。需要注意的是，在有些情况下，当事人可能并不知道需要鉴定，可能出现法官认为需要鉴定而当事人却浑然不知的情形。此时，法官应当行使阐明权，提醒当事人某个问题需要鉴定，哪一方当事人需要提出鉴定申请。 [46]一般而言，对需要鉴定的事项都可以由当事人申请而启动鉴定程序，即便当事人开始时未申请鉴定，也可以通过法院行使阐明权的方式解决。《修改决定》规定的当事人未申请鉴定而由法院决定委托鉴定应当是一种例外情形。这种例外情形似应解释为需要通过鉴定证明的事项关涉公益，如果是仅仅关涉当事人的私人利益，在法官已经对当事人进行阐明的情况下，当事人坚持不提出鉴定申请，法院是否有必要依职权启动鉴定程序，这是值得研究的。当鉴定所需支付的费用超过系争利益时，在法院告知当事人若不申请鉴定，将会承担败诉的法律后果后，当事人仍然不提出鉴定申请的，法院就不宜为了查明事实而启动鉴定程序。 [47]
3．确定鉴定人的方式
关于鉴定人的选择，《修改决定》明确了采用当事人协商确定为主的方式。采用协商方式至少有四个方面的优点：首先是有利于当事人接受鉴定结果。既然鉴定机构是自己选定的，即使是鉴定结果对自己不利，也比较容易接受，除非鉴定本身存在问题；其次是增强裁判的可接受性。法官一般会采信鉴定意见对事实作出认定，鉴定人由当事人协商确定，不仅有利于败诉方当事人接受裁判结果，而且也有利于社会公众认同法院裁判的公正性；再次是体现了当事人程序主体的地位。现代诉讼理论把当事人看作程序的主人，因而在一系列重要问题上具有选择权和决定权，由当事人选择鉴定人，在鉴定这一环节上增强了当事人程序主体的地位；最后是有利于防范司法腐败。采用法官指定鉴定人的办法，如果法官出于某种原因要帮助一方当事人，他就有机会利用指定鉴定人的权力来操控鉴定结果。在这个环节上，防范司法腐败的最好办法就是把选择权交给当事人。
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