民事证据制度的再修订/李浩(16)
协商固然好，但由于利害关系的对立和不信任感，当事人未必都能协商成功，原告要求选择甲鉴定机构而被告则坚持由乙鉴定机构，这是协商过程中常见的现象。此时虽然可能采用技术性的办法选出鉴定机构， [48]但协商不成总是难以避免的。按照《修改决定》的规定，协商不成的，由法院指定鉴定机构，以此打破选择鉴定人的僵局。协商失败时由法院指定是法定的产生方式，问题在于法院采用何种方法来指定？此时如果采取简单化的做法，由合议庭或者独任法官来指定鉴定机构，虽然在字面上也符合法律的规定，但却未必是好的办法，也不符合法院在这一问题上改革的实践。从法院在此问题上的改革实践看，协商不成时法院并不直接指定，而是采取随机选择的办法产生鉴定机构。2007年8月，最高人民法院发布了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（以下称《委托鉴定规定》）。《委托鉴定规定》相当重视随机产生这一方法，按照这一规定，当事人协商虽然是产生鉴定、评估、拍卖机构的首先方式，但以下三种情形采用随机产生的方法：①当事人都要求随机选择的；②双方当事人协商不一致的；③一方当事人表示放弃协商选择权利，或一方当事人无故缺席的。该《规定》还对计算机随机法和抽签法作了具体规定。《委托鉴定规定》还规定：“采用指定方法选择的，司法辅助工作部门负责人到场监督，专门人员应向当事人出示《名册》中所有相关专业机构或专家的名单，由专门人员采用计算机随机法、抽签法中的一种方法选择专业机构或专家。” [49]在协商不成的情况下，法院采取随机的方法来产生鉴定人是一种有助于体现程序公正的方法，法院指定可以解释为通过随机抽取的方法来指定。选择鉴定机构是各级法院在诉讼实务中遇到的共同问题，协商确定和法院指定的具体程序和方法，由最高人民法院通过司法解释作出统一规定为宜。
4．鉴定人出庭作证
鉴定意见制度的完善还表现在《修改决定》关于鉴定人出庭的规定上。虽然《民事诉讼法》规定了在法院宣读鉴定结论后，当事人经法庭许可后可以向鉴定人发问，但在以往的诉讼实务中，鉴定机构把鉴定意见交给法院后，鉴定人一般不再出庭，由法官在法庭上宣读鉴定意见，对鉴定意见的质证，也是双方当事人及其诉讼代理人围绕鉴定意见发表自己的看法。但鉴定人不出庭，对鉴定意见的质询有时就无法真正有效地进行，所以《证据规定》试图改变鉴定人不出庭的陋习，明确要求“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人因特殊原因无法出庭的，经人民法院批准，可以书面答复当事人的质询”（第59条）。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下称《司法鉴定决定》）从立法层面对鉴定人出庭作了明确的要求：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”（第11条）。尽管司法解释和法律都对鉴定人出庭作出了规定，但在诉讼实务中，鉴定人出庭的比例并不高。山东高院对此曾作过专题调研。
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