民事证据制度的再修订/李浩(17)
针对鉴定人出庭的情况，我们专门组织一次调研，在三个基层法院随机抽取了2007年度审结的1000件案件。其中，法医鉴定580件案件，鉴定人出庭的21件；文检鉴定192件，鉴定人出庭的2件；声像资料鉴定13件，无鉴定人出庭；审计、评估类鉴定123件，鉴定人出庭的8件；工程造价类鉴定92件，鉴定人出庭的4件。由此可知，其中涉及经济纠纷的审计、评估、工程造价类纠纷鉴定人出庭率为5.53％，而法医、文检、声像资料三类鉴定人出庭率为仅为2.92％。 [50]
鉴定人出庭率低，具有多方面的原因， [51]法律规定的处罚措施未能得到严格实施是原因之一。《司法鉴定决定》对鉴定人拒不出庭设置的制裁措施是由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记（第13条）。虽然有上述处罚规定，但从鉴定人出庭率普遍相当低的现实可以推知，处罚规定肯定未得到严格实施。
由司法行政部门给予处罚需要启动另外一个程序，这也是处罚规定几乎处于废弃状态的原因。立法机关针对存在的问题，在《修改决定》中设计了一种更为直接、也更便于适用的制裁性措施—经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。法院不采信鉴定意见，在诉讼中就可以适用，这对鉴定人可以说有很大的威慑作用，能够有效促使鉴定人出庭作证。由于不出庭导致鉴定意见不被采信，鉴定人也没有收取鉴定费的理由，所以返还鉴定费也是在情理之中。有了不采信鉴定意见和返还鉴定费用的双重制约，相信理性的鉴定人会选择出庭。
鉴定人不出庭还面临着被索赔的风险。不出庭导致鉴定意见不被采信，真正受到损害的是需要把鉴定意见作为证据的当事人，因此当事人在此情形下应当有权申请重新鉴定。但问题在于，受检材、时间等因素的限制，有时重新鉴定未必能再次进行，依赖鉴定意见的一方当事人会由于无法再获得新的鉴定意见而败诉。此种情形下，需要由法官向鉴定人说明不出庭的严重后果，敦促鉴定人出庭。如果鉴定人仍然不出庭，因败诉而蒙受损失的当事人有权向鉴定人索赔。
当然，鉴定人出庭也不是每个有鉴定意见的案件都是必需的。如果双方当事人对鉴定意见并无异议，法院也认为鉴定意见足够清晰无需再向鉴定人询问，出庭就不再必要，所以《修改决定》第16条把“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的”作为要求鉴定人出庭的前提条件。 [52]
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