民事证据制度的再修订/李浩(25)
[36]由于大多数证人不出庭,书面证言的运用范围远远超出了证人因法定情形不出庭的范围。不过法院这样做也确实有不得已的苦衷。相较于因为证人不出庭就适用举证责任规则判决依赖该证言的一方当事人败诉,这是一种更有利于达至实体公正、也更能够为民众所接受的做法。
[37]法官到证人所在地询问证人而获取证言,证人在外地时法院还可以委托当地的法院进行询问,这在我国《民事诉讼法》中都有依据。调查收集必要证据是“审理前的准备”的重要内容,第129、130、131条对此有明确规定。
[38]参见《德国民事诉讼法》第375条、《日本民事诉讼法》第195条、《我国台湾地区“民事诉讼法”》第305条关于“法院外询问证人”的规定。
[39]我国法院采用巡回审判方式时,由于证人和当事人通常在同一地点,所以也常常采用就地询问证人的方法调查收集证据。
[40]参见《德国民事诉讼法》第379条“费用预付”。
[41]在证人普遍不愿意出庭的情况下,证人同意出庭当事人就会感到极大的满足,即使是多给证人一些经济补偿,当事人也是愿意的。一些当事人往往通过向证人许诺明显高于经济补偿的费用来促使证人出庭。
[42]目前在诉讼实务中并无争议发生,是由于申请证人出庭的当事人获得胜诉后,不再要求对方当事人承担这笔费用,这实际上已经改变了垫付的性质。
[43]参见(日)三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,页466。
[44]参见《德国民事诉讼法》第404条,《法国新民事诉讼法》第263条,《日本新民事诉讼法》第213条“鉴定人的指定”。
[45]鉴定费虽然最终可以判决败诉一方负担,但在执行难还严重存在的情况下,法院事实上难以通过强制执行来迫使当事人交付这笔费用。
[46]对于应当由哪一方当事人申请鉴定,当事人之间会存在认识上的分歧,如对于一方当事人提交的文书,对方当事人否认文书上签名是自己所签时,究竟应当由提交方申请鉴定还是应当由否认方申请鉴定,就常常会有不同认识。
[47]如在一条牛的所有权发生争执的案件中,鉴定费在4000元至6000元之间,而一条牛的价值在当地才1200元左右,鉴定费远远超出争议标的物的价值。
[48]北京市高级人民法院于2005年2月颁布了《关于委托司法鉴定工作的若干规定(试行)》,其中第10条规定:“对涉及司法鉴定机构名册内的专业,在当事人选择不一致时,相关法院可向当事人提供司法鉴定机构名册,由当事人在名册内各选择三至五家机构,选择中如有一家机构重合,委托该机构进行司法鉴定。如有多家机构重合,可在重合的机构中再次选择。”
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