民事证据制度的再修订/李浩(5)
尽管以证据失权为主要制裁措施的举证期限制度在实践中效果不佳，但民诉理论界的主流观点仍然认为设置举证期限制度是具有合理性和必要性的。在此次修订民事诉讼法之时，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授领衔起草了三部关于民事诉讼法修改的专家建议稿（以下称《江稿》、《杨稿》和《张稿》）。 [12]对于举证期限和证据失权，三部专家建议稿都作出了规定。《江稿》在第203条规定了“提出主张和证据的期限”，在第205条中规定了“逾期提出主张和证据”，该条文的内容是：原、被告应当分别在起诉时和答辩时提出事实主张和证据。当事人逾期提出的主张与证据，不得在以后的程序中提出。 [13]《杨稿》在第250、251条中分别规定了举证期限和逾期举证的后果。逾期举证的后果是：当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证的权利。当事人逾期提交证据材料，人民法院审理时不进行质证，但对方当事人同意质证的除外。 [14]《张稿》在第274、275、276条中分别规定了“举证期限的确定”、“诉讼请求变更或反诉的举证期限”、“逾期举证的后果”。所设定的后果是：当事人在举证期限届满后提出证据的，人民法院不再组织质证。 [15]从这三部专家建议稿看，虽然在除外情形的规定上存在差异，但都将证据失权作为应对举证迟延的主要措施。据全国人大法工委民法室的同志提供的信息，民法室在起草《民事诉讼法修正案（草案）》（以下称《草案》）时，逐条查阅和研究了这三部专家建议稿。由此可以推知，学术界主张规定举证期限和证据失权的观点对立法机关产生了影响。
不过，从实务界看，也并非都赞成规定证据失权。律师界是同民事诉讼法密切相关的群体，对规定逾期举证的制裁性措施就持强烈的反对态度。针对《草案》第一次审议稿，中华全国律师协会于2011年11月30日向全国人大常委会法工委提交了《〈民事诉讼法修正案（草案）律师修改建议稿》（以下称《律师建议稿》），《律师建议稿》建议删除有关迟延举证不利法律后果的内容，其理由是：民事诉讼实行当事人主义，当事人不举证或不及时举证自然承担败诉后果，无须司法制裁，否则有悖民事诉讼原理和司法公正原则。
客观地说，全国律协的这一反对理由是值得商榷的。第65条解决的是如何应对当事人超过举证期限提交证据的问题。对当事人逾期提交证据，立法机关恰恰不是采取简单化的方法排除该证据并判决其败诉，而是为当事人提供说明情况的机会，再根据情况作出不同的处理，判决逾期举证当事人败诉只是可能的一种制裁措施。律师界不欢迎该规定也在情理之中，因为该规定不仅约束了当事人，也约束了作为诉讼代理人的律师。在这一规定作出后，律师如果迟延举证且存在过错，就会受到法院的制裁，甚至还会面临对方当事人的索赔。如果因证据失权而败诉，律师事务所还可能要赔偿被代理人的损失。 [16]从日本的情况看，律师们也是反对规定失权的。日本1990年修订民事诉讼法时，修改法的原案里规定，在口头辩论开始后不能提出新的攻击、防御方法（失权）。但在法制审议会上，遭到担心失权的律师委员的坚决反对。最后规定在准备程序结束后，如果有人提出新的攻击、防御方法，对方当事人可以要求其说明推迟提出的理由，而仅仅只规定了推迟提出的当事人需要说明就可以进行（《日本民事诉讼法》第167、174、178条）。 [17]有日本学者指出，等到口头辩论开始后再提出新的攻击、防御方法，有时是一种诉讼战术，但多数是由于律师的怠慢。 [18]
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