民事证据制度的再修订/李浩(9)
证人不愿意出庭是一个长久以来存在的问题。不过，在1991年的《民事诉讼法》实施前，证人不出庭并未给当时的民事诉讼带来多大的困惑。新中国成立后，我国长期采用超职权主义的民事审判方式。这一审判方式的一个重要特点，是法官积极主动地参与证据的调查收集。 [27]在这一审判方式下，证人不出庭并不会妨碍法庭获得证言，因为法官可以带着书记员登门拜访证人，把证人对案件事实的陈述记录下来，形成书面的证言笔录，然后在庭审时由法官出示和宣读。代理诉讼的律师也会走访证人，就需要证明的案件事实向证人发问，把证人的回答记载下来，形成律师的调查笔录，在开庭前把调查笔录作为证据提交给法院。当时，对证人提供的证言也进行质证，只不过所谓的质证是当事人针对法庭宣读的证言笔录发表意见。 [28]后来，随着以强化当事人的举证责任为切入点和突破口的民事审判方式改革的不断深入，收集和提供证据主要是当事人责任的理念逐步得到确立，法院过于积极主动地介入证据的调查与收集受到越来越多的质疑。与弱化法院职权相伴而生的是程序公正日渐受到重视，按照程序公正的标准，仅仅根据法院调查获得的证言笔录或者律师调查取得的证言笔录来认定案件事实，是严重违反程序公正标准的，因为受到不利认定的一方当事人在证人不出庭的情况下实际上被剥夺了进行质证的权利。
1991年4月，我国颁布了经过全面修订的《民事诉讼法》。那次修法确认了弱化法院职权这一民事审判方式改革的成果，这一成果也体现在对证据制度的修订上。 [29]正是在那次修订中，一方面强调主要由当事人收集证据而不是法院收集，另一方面增加了质证的程序环节，明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。 [30]在不强调质证或者可以对质证作变通处理的过去，证人不出庭可以用律师、法官向证人调查时形成的笔录来替代证人出庭作证，而一旦真正把质证作为证据材料转化为证据的必经程序，把质证作为当事人的一项重要诉讼权利，把是否质证作为检验程序公正与否的重要指标，就再也不容回避证人出庭这一制度性要求了。在上述背景下，法院到证人所在地以笔录证言的方式收集证据逐渐减少，律师通过调查获取证言笔录的做法也不再被认可，证人应当出庭作证的问题开始凸显出来。然而，当证人出庭真正成为一项制度性要求时，我们却不得不面对证人普遍不愿意出庭的严峻社会现实。 [31]
证人不出庭给当事人举证造成了明显的困难，由于当事人对自己主张的事实负有举证责任，举证不能就意味着承担败诉的后果。在一些案件中，证人证言往往是关键性的证据甚至是唯一的证据，如果无法使证人出庭，就势必导致权利受到侵害的人无法获得司法救济。
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