论一般人格理论的摒弃及替代/鲁晓明(11)
2． 这类人格利益由于受到法律的明确保护，当其遭受侵害时有确定的责任构成，即使因种种原因没能得到规范确认，但其内容明确具体、划界清晰，对其进行保护的共识不言自明，法官在案件审理中的自由裁量权相对有限，陷入判例化窘境的几率相对较小。
3． 这类人格利益尚没有规定为权利，仍属于权利之外的人格利益。至于不成为权利的原因则是多方面的: ⑴这类利益尽管具有保护的必要性，但可能还不是民事主体的核心利益，尚没有作为权利保护的必要。⑵这种利益尽管十分重要，但如果作为权利规定，则存在技术上的困难，如果将其规定为权利，有可能引发理论上的冲突，或造成理论体系的混乱，所以只能作为利益存在。比如，按照权利能力理论，民事主体的权利能力始于出生、终于死亡，但胎儿尽管尚未出生，其利益却不能不予以重视，然而，如果规定胎儿权明显与权利能力理论冲突，将会给权利能力理论带来很大冲击，所以胎儿利益就适合作为一种权利之外的典型人格利益存在。⑶这种利益尽管具有保护的必要性，但其未来走向不明朗，特质不明显，需要暂时作为权利之外的人格法益进行过渡性保护，待情势明朗之后再决定是否将其上升为权利。比如在我国，隐私权在成为一种正式权利之前，就曾走过一条从隐私利益到隐私权保护的道路。就现阶段而言，网络域名、网名等虚拟人格利益也正在经历一条类似的路径。⑷法律漏洞的存在，使得本应规定为具体人格权的人格利益游离在具体权利之外。
( 二) 非典型人格利益
所谓非典型人格利益，是指其保护依赖于法律的原则性规定和法律的基本原则，能否得到保护需要权衡行为性质、可归责程度等多种因素，在受害利益与行为人利益之间需要依据个案进行利益衡量，能否得到现实保护尚无定论，内涵也有待明确的人格利益。这种非典型人格利益具有如下特点:
1． 在人格利益位阶中，非典型人格利益基本处于比较低、非核心的地位。
2． 非典型人格利益遭受侵害时不存在直接的规范构成，依《侵权责任法》第 2 条要求行为人承担责任需满足行为有违公序良俗、所害利益大于所获利益这两个前提性条件，法官的自由裁量权较大，因此带有很大的不确定性。
3． 由于不是稳定受到法律保护的法益，因此不能产生类似于权利的外观，行为人仅在法律原则规定的道德义务限度内负注意义务，当其受到侵害时受害人能否得到赔偿是不确定的，需要考虑各种因素，尤其是要进行利益衡量。很多时候，行为人之所以要承担损害赔偿责任，关键并不在于其造成了某种利益的损害，而在于违反了法律原则所确认的最低道德要求，如有违公序良俗。为避免行为人承担过重责任，在非典型人格利益的侵害责任中，责任限制是主旋律。
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