论一般人格理论的摒弃及替代/鲁晓明(6)
学界关于一般人格理论在人格权法中的合适性论争，纠结在人格权法应否规定一般人格这一核心问题上。
对民事立法应否规定一般人格，我国历来存在肯定和否定两种观点。总体来说，肯定一般人格作用的学者是主流，其论据也不一而足。比如，有学者认为一般人格权已经成为我国人格权中的一项重要制度，与具体人格权一起共同对民事主体提供全面的人格保护。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[法释( 2001) 7 号]第 1条已经对于一般人格权进行了确认，因此，“一般人格权作为一项民法制度，必须纳入民法的框架，这是一般人格权的宿命也是民法学者的使命”。[16]否定一般人格作用的学者比较少，所持理由主要有以下两个方面: 一是有学者认为一般人格权产生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保护的一般条款，在我国民法典设置人格权保护一般条款的情况下，应当废除“一般人格权”的概念;[17]二是有学者认为一般人格权是民法生出的宪法权利，由于其具有抽象性特征，因而不像具体人格权一样能够成为民法规定的权利样态，“一般人格权与现有的人格权体系相龌龊”，因此我国民法不宜采用一般人格权概念。[18]
笔者认为，作为一个被许多学者寄予厚望的概念，一般人格是否规定在人格权法中，学界应抱慎之又慎的态度，不能被情感主导。一般人格权是否一种宪法权利似不应成妨碍其成为民事权利的理由。毕竟，民法作为子法，本就承担着将宪法规定落到实处的重任。至于说一般人格由于具有抽象特征而难以成为民事权益，毋庸置疑，这可以成为一个否定一般人格的理由，但光有这个理由是不够的。毕竟，将抽象问题具体化只是法律技术难题，考验的只是立法者的智慧，如果仅凭这一点就决定一般人格在人格权法中的命运，是草率和不负责任的。因此，必须系统地看待一般人格在人格权法中的合适性问题。在笔者看来，分析一般人格在人格权法中的合适性，最起码必须回答下列几个问题: 是否存在其适用的法律环境，换言之，一般人格入法是否具有必要性; 在人格权法中规定一般人格，是否具有技术上的可行性; 一般人格在人格权法中的作用是否不可替代，在保护人格利益这一功能上是否存在更好的解决路径。
1． 关于人格权法构建一般人格制度的必要性
众所周知，一般人格理论是为了弥补具体人格权对于人格保护之不足而产生的，在人格权法中构建一般人格制度的法律基础，在于法律( 尤其是侵权法)对于人格权的保护过于狭窄，不能满足全面保护人格利益这一生命本质的最高价值之需要。如果法律对人格的保护是全面的，则也不存在填补漏洞的必要。这一点在比较法上可以得到清晰的证明。在法国，尽管由于“一方面，在那个时代，私生活这个概念只具有很有限的内容; 另一方面，当时能够造成对于人格的损害的手段的数量及其效果，都远不如今日”（注：Thierry Garé，Le droit des personnes，2e edition，Collection Con-naissance du droit，Dalloz，2003，P． 75． 转引自王利明: 《民法典体系研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 422 页。）等原因，在《法国民法典》中并没有规定人格权，但各种人格利益一直可以循《法国民法典》第 1382 条得到保护。因此，在法国以及受法国民法影响、对权益的保护采用开放式一般条款的国家，一直不承认一个以统一的、整体人格利益为客体的人格权，也不认为存在这样的人格利益。
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