公司无法清算之举证责任分配/吴庆宝(3)
清算义务人承担举证责任的关键是，如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言，如其反对债权人“债务人无法清算”的主张，则要对债务人“可以清算”（有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算）这一积极事实进行证明，并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准，提供以下证据之一即可：（1）债务人公司财产、账册、重要文件等齐备（债务人虽未进行清算，但可以进行清算）；（2）诉讼前，人民法院受理债务人清算的法律文书（诉讼前债务人已经清算）。
让清算义务人承担上述举证责任是基于《规定》第七条、第七十五条，综合考虑举证能力、证据距离等因素。第一，清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者，掌控债务人的财务状况和经营决策权，因而与债务人是否已经进行清算的证据（诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书）、债务人能否进行清算的证据（债务人财产、账册、重要文件）距离较近，而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人能否进行清算或已经进行清算的真实情况，故举证能力相对较弱。第二，清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据，如果其不能提供，则可根据《规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。第三，清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为，更是一种违背诚实信用原则的行为，违法者不应从违法行为中获利，因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。
需要特别提出的是，除提供上述两种证据加以证明外，清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以，实践中，如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张，而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书，此时法院正确的做法应是：判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中，法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是欠妥的。因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任，这显然是违反了《规定》第二条、第七条，无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。
总之，“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”是《公司法解释（二）》第十八条第二款的生命力所在。片面强调“谁主张，谁举证”的原则，将“无法清算”的举证责任全部归于债权人，既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定，更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序，导致司法解释出台的初衷落空。
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