论海上货物运输中的无单放货/董刚(5)
2、侵权说：以前曾有观点认为承运人无单放货构成英美法上的“根本违约”，即当违约行为的性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效[20]。实践中，也曾有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1980年英国上议院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。
3、“侵权与违约竞合说”：认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任[22]。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任[23]。
4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权[24]。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。
以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析：
（一）当提单持有人不是托运人时：
1、提单持有人可以诉承运人：
诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前提条件是二者之间存在合同关系。但目前的几种学说均有其无法解释之处：
1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基于法律规定，收货人取得权利时，托运人权利处于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为[25]。此说显然违背了违约责任的前提即必须有合法有效的合同存在，依法律规定而生之债自然不会产生违约责任。
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