论海上货物运输中的无单放货/董刚(9)
（一）无单放货人保函的性质：
保函是保证人单方面出具给承运人的文件，属于要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同，是一种保证赔偿协议。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”无单放货保函的主要内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。因此，无单放货保函应属于保证合同。
（二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑：
关于无单放货保函效力，长期以来，最有代表性的观点是根据保证人的善意、恶意划分：恶意保函无效，善意保函只在相对人之间有效[37]。目前在理论界和海事审判实务中十分流行，主要是受《汉堡规则》第17条第2、3款的影响[38]。
然而这种观点在实践中并不易操作，善意、恶意的标准很难掌握。而且未对保函的保证合同性质予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因无单放货行为本身缺乏法律依据，属违法行为，故作为其担保合同的保函亦应无效[39]。这种观点认为，认识到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的效力问题，但却不能成立。
首先，无单放货保函所担保的并不是合同之债，不是无单放货行为本身。无单放货行为产生了两种债的关系，一是承运人和正本提单持有人之间的违约或侵权之债，二是承运人和无单提货人之间的债权关系。依笔者之见，二者之间应属“不当得利”之债。道理同前文所述，无单提货人的行为均符合不当得利之债的构成要件。且二者之间只能构成不当得利关系，无单提货人与承运人间无合同关系，不可能是违约关系，无因管理之债亦无从谈起，承运人放货应属自愿行为，构不成对其权利的侵害，因此也不可能构成侵权行为之债。
其次，虽依《担保法》第5条，担保的主债应是“主合同”，但《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”这一规定将担保的“合同”突破为“债权”，符合当今物权法发展的趋势，因此，无单放货保函所担保的是不当得利之债这一规定具有法律依据的。
明确这两点之后，无单放货保函效力首先应看其所担保的不当得利主债是否有效，如主债无效，则保函必然无效。承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”
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