私法概念之再研究/孙文桢

私法概念之再研究/孙文桢
　　　　　　　　　　　　　　　私法概念之再研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼论私法观念的革命

　　　　　　　　　　　　　孙文桢武汉工程大学法学教授

　　内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。

　　私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，{2}原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”，{4}而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。
　　需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
　　一、公私法区分标准的学说争议
　　（一）六种学说内容概述
　　自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；{7}王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。

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