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试析同侵权中的先用权抗辩/王鹤丹
一、问题的提出

  我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据,但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。

  现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发,并已经制造或作好制造的必要准备,该A产品采用的技术特征为X、M、N',在甲公司将其产权公开投入市场之前(说明该产品不属于现有技术),乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权,B产品包括的技术特征为M、X、N(N与N'是实质相同的技术特征),之后甲公司将A产品投入市场,乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例,鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义,在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼?如果回答是肯定的,那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征,很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的,那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权,这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。

  二、相关概念介绍

  (一)先用权专利先用权,是指在他人提出专利申请之前,不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明,或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人,在国内已实施或准备实施该发明时,在他人取得专利权后,仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

  关于专用权的性质,存在不同的观点:一种观点认为,先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利,是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利,同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为,先用权不是一种独立存在的权利,先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定:被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的,人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点,即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权,是指在一方当事人行使权利时,他方当事人所提出的对抗或异议。④(二)等同侵权等同侵权,是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权,但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式,实现基本相同的功能,产生基本上相同的效果”,也应当视为侵犯专利权的行为。


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