虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析/郝光旭(5)
四、《解释》明确入罪、从重和升格刑罚之具体条件区分
《解释》第2、3、4条分别规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪之入罪标准，应当从重处罚之情节，以及造成严重后果应该刑罚升格的具体情形，使得该罪不仅入罪标准统一，罪与非罪界限清晰，而且罪轻罪重、刑罚等级明确，形成了该罪完整的犯罪构成和刑罚体系。可见，《解释》条文虽少，却五脏俱全，该罪之客观方面规定条分缕析、严谨审慎、谦抑得体。三条中需要思考的问题，除前述已经分析的之外，另有三点：
其一，行为要件满足而危害后果不足者不构罪或不处罚。若前述所言，该罪是结果犯，因而对于这些虚假恐怖信息，不仅仅是存在传播之紧迫可能性和现实危险性，而且事实上确实已经通过一定的方式和载体传播出去，造成了一定范围的公众知晓，引起了一定范围的社会恐慌，从而严重的扰乱了良好社会秩序，甚至造成了严重的危害后果。《解释》第2条所述之“严重扰乱社会秩序”的后果是其构成犯罪之必要，第3条规定之情形是其从重处罚之法定情节，第4条之“造成严重后果”是加重处罚之必要条件。因此，如果行为人还未实施捏造和传播行为，而是以实施此行为为威胁，不可能构成本罪，如单纯的胁迫、恐吓行为；如果行为人编造虚假恐怖信息后，及时采取措施，有效防止了其编造的虚假恐怖信息被传播，未扰乱社会秩序的，即不应作犯罪处理；如果已经传播，扰乱了社会秩序，但积极采取挽救措施，没有造成从重或加重处罚之情形时，即不应从重或加重处罚。
其二，第3条第2项规定，多次编造、故意传播虚假恐怖信息的，应该在五年以下有期徒刑范围内酌情从重处罚。该项规定中，可能存在问题或争议最大的就在“多次”之认定。笔者就此，有四点认识：一者，此处的“多次”，按照刑法之一般原理和新闻发言人之解释，显指三次及三次以上，且这三次都必须是造成了刑法上严重扰乱社会秩序的后果，对于只受过行政处罚或符合犯罪构成之结果不足三次者，不可从重；二者，编造后传播、放任他人传播，或者明智而故意传播，二罪行为择一即可，无需三次均为同一行为；三者，对于此处“多次”行为之认定，没有时间限定，在任何时候只要构成规范之“多次”，即应从重处罚；四者，此处构成“多次”与刑法中之累犯不同，但若此规定与累犯之情形重合时，不可双重加重，择一适用应更为合理。
其三，第3条第3项和第4条第2项将直接经济损失之额度亦作为行为后果严重程度之评价标准，具有合理性、现实性和可操作性，符合罪刑法定原则的要求。不过，为不违背该规定之初衷，对于直接经济损失和间接经济损失应严格区分，同时对于经济损失之评估计算，尤应审慎。应有明确之标准和方法，且不应由被害人单方评估，而应由法院委托相关司法鉴定评估机构进行评估，被告人有提出异议、要求复评和举证质证之权。
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